Darbe pagrindinis dėmesys skiriamas deramų konstitucinių teismų teisėjų elgesio aiškinant rašytinių konstitucijų tekstus standartų polemikai. Šiame kontekste magistro tezės pagrindiniu objektu būtent ir pasirenkamas vienas iš tokių standartų – teisminis aktyvizmas. Siekiama įvertinti ar šis standartas atitinka demokratijos ir teisinės valstybės keliamus reikalavimus konstitucinės jurisprudencijos kontekste. Sekant iš to, suformuojama darbo hipotezė: teisminis aktyvizmas konstitucinėje jurisprudencijoje prieštarauja demokratijos ir teisinės valstybės reikalavimams.

Siekiant pagrindinio darbo tikslo, pirmiausia tyrinėjamas platesnis konstitucinės jurisprudencijos problemų ratas. Nagrinėjamos teisminės valstybės apibrėžtumo, demokratijos ir konstitucionalizmo santykio, konstitucijos tekstiškumo, teisės aiškinimo ir teisėkūros takoskyros problemos. Antrame darbo skyriuje atskleidžiama teisminio aktyvizmo apibrėžimo problema. Remiantis mokslinės literatūros analize, tiriama termino genezė ir vartojimo atvejai, formuojama teisminio aktyvizmo samprata. Nustatoma, kad teisminis aktyvizmas – teisėjo vidiniu įsitikinimu pagrįstas pasirinkimas teisinį ginčą išspręsti pozityvios teisėkūros priemonėmis, kai esant tam tikroms bylos faktinėms ir teisinėms aplinkybėms egzistuoja „subjektyvi” diskrecija.

Toliau pereinama prie teisminio aktyvizmo vertinimo. Pristatomos teisminį aktyvizmą neigiančios demokratijos ir teisinės valstybės idėjos, grindžiamos formalistine, iš dalies pozityvia, teisės samprata, bei teisminį aktyvizmą pripažįstanti ir priešininkų idėjas neigianti kritika, grindžiama sociologine teisės samprata. Remiantis prancūzų ir vokiečių filosofų įžvalgomis konstatuojama, kad santykis tarp minėtų demokratijos ir teisinės valstybės idėjų bei jų kritikos yra analogiškas santykiui tarp idealybės ir realybės. Kitais žodžiais tariant, pripažįstama, kad santykis yra simbolinis. Vadovaujantis apibrėžta simbolizacijos funkcija, performuluojamos teisminį aktyvizmą neigiančios idėjos – nustatomas realybę medituojantis ir aproksimuojantis šių idėjų pobūdis. Performuluotų idėjų išdavoje pripažįstamas teisės aiškinimo pirmumas prieš teisminę teisėkūrą. Magistro tezės hipotezė pasitvirtina: teisminis aktyvizmas iš tiesų prieštarauja demokratijos ir teisinės valstybės reikalavimams.

„If men were angels, no government would be necessary. If angels were to govern men, neither external nor internal controls on government would be necessary.” As men are not angels, we have democracy as a form of government. As the representatives of democratic government are not angels, we have constitution restricting the power of representative government. In democratic Western countries the control of constitutional constraints and restrictions on government is usually entrusted to judicial branch of government. Lithuania is no exception. On the other hand if people are controlled by a government and a government is restricted by the constitution, the adherence to which is guarded by the court, many people ask the question raised by Roman poet Decimus Iunius Iuvenali: „Who will guard the guardians themselves?” . Philosophical, Political and Legal Sciences have been trying to solve this dilemma since the ancient times. One of the forms of such polemic, acquired in the discourse of constitutional jurisprudence, is adequate and appropriate behaviour standards for judges in constitutional courts interpreting texts of written constitutions. In academic legal literature these discussions on the requirements for proper interpretation of legislation ussually are covered with terms of „judicial activism” and „judicial restrain”.
Judicial activism, one of the above standards, is selected as the object of the present Master Thesis. The aim is to assess whether or not this standard meets the requirements of democracy and law-based state in the context of constitutional jurisprudence. As a result the hypothesis of the thesis is formulated as follows: judicial activism in constitutional jurisprudence contradicts the requirements of democracy and law-based state.
The analysis starts with an insight that constitutional issues and lexicon are holistic. Thus the first chapter of the thesis primarily analyzes wider problems of constitutional jurisprudence discourse: definition of a law-based state, relation between constitutionalism and democracy, textual certainty of the constitution, difference between legal interpretation and law-making. Following the analysis of these problems, conclusions were made relevant for further assessment of judicial activism; the most important of them are worth to be mentioned here. First, formal and substantial features of the concept of law-based state were identified. It was revealed that the problem of defying a law-based state becomes a problem of defying the law as depending on the concept of law one group of features or another of a law-based state is articulated. Second, it was shown that the antithesis between constitutionalism and democracy is twofold. On the one hand, constitutionalism is faced with the problem of democratic foundation – constitutionalism at least in a procedurally legitimate sense cannot institutionalize itself in a democratic way. On the other hand, constitutionalism removes political issues from the field of democratic decisions, which also includes a catalogue of human rights. It is concluded that the relation between constitutionalism and democracy is not antagonistic – constitutionalism and democracy are only in a constant tension. This tension is expressed as a problem of justification of authority of the constitution and as a competition between positive and negative liberties. Third, it is shown that constitutional law consists of both written and non-written legal norms and that the quantitative relation between them directly depends on the concept of law. Fourth, it is stated that the separation of legal interpretation and law-making is a question of degree, therefore textual criteria is chosen as a point of difference for heuristic purposes. In this way a conclusion is drawn that linguistic, historic and contextual methods as methods of legal interpretation should be associated more with derivation of law from a text and classified as legal interpretation, while dynamic and other creative methods of legal interpretation should be less associated with derivation of law from text and more associated with law-making.
The second chapter of the thesis focuses on the definition of judicial activism. After carrying out the semantic analysis and genesis analysis of the term, it is indicated that although this concept has started to be used very recently, a long and wide history of its meaning, sudden popularity and eclectic expansion in the field of usage caused the problem of judicial activism definition. On the basis of literary analysis the problem of definition is solved by removing part of meanings from the field of concept of the term. Then the remaining meanings of judicial activism are processed and the term is defined. Judicial activism is a choice based on judge’s inner belief to settle a legal dispute with positive law-making means when a „subjective” discretion exists in certain factual and legal circumstances. In this context „subjective” discretion is defined as the existence of grounded disagreements on a certain legal issue in the society of lawyers. This is how the concept of judicial activism is dissociated from the issue of „objective” discretion, the possibility of existence of discretion of judges in a legal discourse.
Judicial activism having been defined, the assessment of the standard of such behavior of judges is performed in the third part of the thesis. It is shown that the assessment of judicial activism depends on the definition of democracy and law-based state, and this in return, as indicated above, depends on the concept of law. In accordance with these regularities, first of all ideas of democracy and law-based state are introduced, based on formalistic, partly positivist concept of law, and denying judicial activism. A chain of the following statements is formed, in accordance with these democratic and law-based state ideas, which does not leave space for judicial law-making: a nation must self-govern itself under the conditions of democratic regime; self-government of a nation is expressed through the will of the people, a political unity of the nation;
the will of the nation is transferred to a constitution by creating normative unity of the nation; the written constitution is a clear, consistent, defined, finite system of rules, providing solutions for every factual situation; the court has only to apply these judicial, constitutional rules expressed in a text – the analysis of facts in the case and valuable arguments are not possible.
Further the criticism of proponents of judicial activism is provided, on the basis of which the ideas of democracy and law-based state of the opponents of judicial activism are denied. The formalistic concept of law is replaced with realistic/sociological concept of law. Sociology is used to provide a number of criteria that lead to the formulation of statements acknowledging judicial activism: a nation must self-govern itself under the conditions of democratic regime; however, it is often the case that a nation fails to form a common will – there is no political unity; even if the nation forms a common will, then it is often the case that the will is not transferred to the constitution; even when a nation’s will is transferred to the constitution, this will cannot be determined by interpreting the text linguistically as there are gaps in the law, and law as a system of rules is obscure, chaotic, undefined and open; the court seeking to implement a democratic requirement of nation’s self-government, to find the legal norms common to all, must carry out the analysis of facts in a case and ground the decisions on political, moral and rationalistic values.
This does not conclude the assessment of judicial activism. According to the insights of French and German philosophers, it is shown that the relation between the criticism of ideas of judicial activism opponents and mentioned ideas of judicial activism proponents is analogical to the relation between ideality and reality, between a symbolic and existing order. It is claimed that the ideas of democracy and law-based state, based on formalistic concept of law, should be understood as „symbolic orders”. It is admitted that the relations between law and government cannot be the object of knowing in a strict sense, symbology is necessary in order to comprehend them. In this context to symbolize means to mediate and approximate reality by replacing substances with functions. In this way the function of symbology is to define the indefinable, to limit the unlimited. The comprehension of ideas of democracy and law-based state, denying activism, as symbolic order reformulates the statements of judicial activism critics: nation’s will, political unity of a nation primarily can be comprehended only through normative unity of a nation; normative unity of a nation primarily can be understood only through positive/textual expression of legislation. The most important thing is that its function is not denied, but at the same time it does not make the reality absolute and only simplifies it to an appropriate level through mediation and approximation. The thesis states that this precedence of the text derives from the common agreement of the people, appearing in the constitutions during the historic Age of Enlightenment, to record the meaning of law in systematized written codes and (a bit later) in constitutions, as people’s desire to limit and define the complex reality. On the basis of that conclusion is made that democracy and law-based state as a „symbolic order” prioritize the interpreting of law rather than judicial law-making. Thus hypothesis is confirmed: judicial activism in constitutional jurisprudence contradicts the requirements of democracy and law-based state.

„Jeigu žmonės būtų angelai, valdžia būtų nereikalinga. Jei angelai valdytų žmones, nei vidiniai, nei išoriniai valdžios apribojimai būtų nereikalingi.” Kadangi žmonės nėra angelai, mes turime demokratiją kaip valdžios formą. Kadangi demokratinės valdžios atstovai nėra angelai, mes turime konstituciją, ribojančią atstovų valdžios galias. Demokratinėse Vakarų valstybėse konstitucinių valdžios suvaržymų ir apribojimų kontrolė paprastai patikima teisminei valdžios šakai. Ne išimtis – ir Lietuva. Kita vertus, jei žmones kontroliuoja valdžia, o valdžią riboja konstitucija, kurios laikymąsi sergi teismas, dažnam iš mūsų kyla klasikinis romėnų poeto Decimus Iunius Iuvenalis klausimas: „kas sergi pačius sergėtojus?” . Filosofijos, politikos ir teisės mokslai šią dilemą sprendžia nuo neatmenamų laikų. Viena iš tokios polemikos formų, įgyjamų konstitucinės jurisprudencijos diskurse, yra tinkami ir priderami konstitucinių teismų teisėjų elgesio aiškinant rašytinių konstitucijų tekstus standartai. Akademinėje teisinėje literatūroje šios diskusijos dėl tinkamo teisės aktų aiškinimo reikalavimų „įvelkamos” į terminus „teisminis aktyvizmas” ir „rezervuota teisminė justicija”.
Problematika: Teisminis aktyvizmas pripažįsta teismo kompetenciją ne tik aiškinti, bet ir kurti teisę. Šiame kontekste kyla pagrindinė darbo problema. Vienų mokslininkų teigimu, demokratinėje teisinėje valstybėje teisėkūros galios yra suteikiamos tik tautai ir jų išrinktiems atstovams. Be to, tvirtinama, kad šios galios yra ribojamos konstitucijos. Tokiu būdu, prieinama išvados, kad teisminiu aktyvizmu uzurpuojama tautos ir jų išrinktų atstovų galia kurti teisę, o teisminė teisėkūra mažiausiai institucine prasme tampa neribota. Kitų mokslininkų teigimu, siekiant apsaugoti demokratinės ir teisinės valstybės vertybes, teisminė teisėkūra ne tik neišvengiama, bet ir būtina. Atskleidžiama pagrindinė darbo problematikos esmė – nevienodas akademinis demokratijos ir teisinės valstybės reikalavimų teisminei valdžiai supratimas. Šią problemą apsunkina ir tai, kad pats teisminis aktyvizmas nėra vienareikšmiškai apibrėžiamas.
Temos aktualumas ir naujumas: Teisminio aktyvizmo tematika anglosaksų šalyse yra sena, nagrinėjama labai plačiai ir įvairiuose lygmenyse. Vis dėlto, šiose šalyse paskutiniu metu pastebima stiprėjanti tendencija šį teisėjų elgesio standartą vertinti kritiškai. Štai visai neseniai Jungtinių Amerikos Valstijų prezidentas Barak Obama įspėjo valstybės Aukščiausiojo Teismo teisėjus, kad jiems pripažinus socialinės rūpybos ir sveikatos apsaugos įstatymus prieštaraujančiuskonstitucijai, visuomenėje jie būtų įvertinti kaip teisminiai aktyvistai, negerbiantys teisės viešpatavimo principo. Tuo tarpu Lietuvoje teisminio aktyvizmo tematika tik dabar pradeda surasti tinkamą vietą doktrininiame lygmenyje. Nors kaip pastebi dr. doc. Tomas Berkmanas, paskutiniu metu dalis mokslininkų atsargiau vertina teisminį aktyvizmą, tačiau galima konstatuoti, kad konstitucinės jurisprudencijos diskurse teisminis aktyvizmas kol kas pripažįstamas kaip demokratijos ir teisinės valstybės panacėja, pamirštant pavojus, kuriuos šis reiškinys implikuoja. Nepakankamas ir neadekvatus teisminio aktyvizmo vertinimas Lietuvos konstitucinės teisės diskurse formuoja šio darbo temos aktualumą ir naujumą.
Hipotezė: Teisminis aktyvizmas konstitucinėje jurisprudencijoje prieštarauja demokratijos ir teisinės valstybės reikalavimams.
Tikslas: Nustatyti demokratijos ir teisinės valstybės reikalavimus teisminei valdžiai ir įvertinti teisminio aktyvizmo atitikimą šiems reikalavimams.
1. Išnagrinėti pagrindines konstitucinės jurisprudencijos problemas, liečiančias teisminės valdžios vaidmenį, aiškinant konstituciją.
2. Apibrėžti teisminį aktyvizmą ir išskirti pagrindinius jo bruožus.
3. Atlikti teisminio aktyvizmo kritikų argumentų analizę.
4. Atlikti teisminio aktyvizmo šalininkų argumentų analizę.
5. Nustatyti ir apibrėžti demokratijos ir teisinės valstybės reikalavimus, keliamus teisminės valdžios šakai.
6. Įvertinti teisminio aktyvizmo atitikimą reikalavimams ir pateikti vertinimo išvadas.
Tyrimo objektas: Teisminis aktyvizmas konstitucinėje jurisprudencijoje kaip teisminės
valdžios vaidmens aiškinant teisę modelis.
Tyrimo dalykas: Teisminio aktyvizmo atitiktis demokratijos ir teisinės valstybės reikalavimams.
Metodai: Siekiant darbo tikslo ir įgyvendinant iškeltus uždavinius darbe atliekama mokslinės literatūros, sąvokų, palyginamoji ir teorinė analizė.
Tyrimo ribos: Darbe tiriami ir nagrinėjami bendri teiginiai apie teisminį aktyvizmą, konstitucingumo kontrolę, demokratijos ir teisinės valstybės reikalavimus – konkretaus atvejo analizė neatliekama. Atskiri atvejai pateikiami tik kaip pavyzdžiai bendriems teiginiams iliustruoti.
Struktūra: Darbą sudaro trys skyriai. Pirmame skyriuje nagrinėjamos konstitucinės jurisprudencijos problemos betarpiškai liečiančios teisminės valdžios vaidmens problematiką: teisinės valstybės apibrėžimas, konstitucionalizmo ir demokratijos santykis, konstitucijos tekstinis apibrėžtumas, teisės aiškinimo ir teisėkūros takoskyra. Antrame skyriuje apibrėžiamas teisminisaktyvizmas ir išskiriami pagrindiniai jo bruožai. Trečiame skyriuje pirmiausia pateikiami teisminio aktyvizmo priešininkų demokratinės ir teisinės valstybės reikalavimai, neigiantys teisminį aktyvizmą. Toliau pateikiama teisminio aktyvizmo šalininkų kritika pateiktiems demokratijos ir teisinės valstybės reikalavimams. Galiausiai nustatomas ryšys tarp teisminio aktyvizmo priešininkų ir kritikų pozicijų, performuluojami demokratijos ir teisinės valstybės reikalavimai, pateikiamas vertinimas ir išvados.


Profesorius Egidijus Kūris, pristatydamas profesoriaus Jan-Erik Lane knygą „Konstitucija ir politikos teorija”, atkreipia dėmesį į minėto mokslininko įžvalgą, kad doktrininiame lygmenyje moderni konstitucinė teorija mokslinėje literatūroje pateikiama nesistemiškai, fragmentiškai, yra kompiliacinio pobūdžio, geriausiu atveju eklektiška. Nors E. Kūris pripažįsta problemą, tačiau jos nesureikšmina. Vis dėlto, autoriaus nuomone, Jan-Erick Lane holistinis požiūris analizuojant konkrečias konstitucinės teisės problemas,- šiuo atveju teisminio aktyvizmo problematiką,-svarbus. Nors Lane laiko, kad „… konstitucionalizmas yra daugiau nei teisė, ir daugiau nei politikos mokslas per se” , šiame darbe nesiekiama tokių plačių tikslų, tai yra pateikti požiūrį aprašantį visus konstitucijų ir konstitucionalizmo aspektus. Autorius veikiau vadovaujasi nuostata, kad „[k]onstitucinės teisės ir teorijos [problematika ir] leksikonas yra „holistinis”” . Kitais žodžiais tariant, analizuojant teisėjų vaidmenį aiškinant teisės aktus ir siekiant pozityvaus rezultato, autoriaus nuomone negalima išvengti platesnio teisės ir politikos problemų ir sąvokų lauko. Tokiu būdu, šioje dalyje pristatomos konstitucinio diskurso sąvokos ir problemos, kurios neišvengiamai susijusios su teisminio aktyvizmo fenomenu.

1.1 Teisinės valstybės apibrėžimo problema
Jan-Eric Lane, Konstitucija ir politikos teorija, vert. Egidijus Kūris (Kaunas: Naujasis lankas, 2003), p. 10. Citata tekste: Ten pat, p. 14.

Analizė pradedama nuo teisinės valstybės koncepto pristatymo. Teisinės valstybės idėja, kuri anglosaksų šalyse išreiškiama žodžių junginiu „rule of law”, Prancūzijoje – „ėtat de droit”, Italijoje – „stato di dirito”, Vokietijoje – „rechtsstaat”, Ispanijoje – „estado de derecho”, yra plačiaiįsišaknijusi visose Vakarų valstybėse. Tačiau plati šios idėjos sklaida realybėje negarantuoja vienodo jos supratimo. Kitais žodžiais tariant, platus šios idėjos akceptavimas nesuponuoja minties, kad „… sąvoka atskirų valstybių kontekstuose suprantama identiškai” . Su šia įžvalga galima sutikti. Esamybės srityje sąvokos „teisinė valstybė” daugiaplanę sampratą diktuoja skirtinga jos
realizavimo praktikos įvairovė. Atsižvelgiant į tai, galima žengti dvejais keliais. Pirmas kelias -teisinę valstybę apibrėžti pasirinktame valstybės kontekste. Toks kelias hipotezės atžvilgiu rizikingas – teisminės valstybės sąvoka konkrečiame diskurse gali a priori inkorporuoti teisminį aktyvizmą kaip teisminę praktiką. Tokiu būdu, teisminio aktyvizmo vertinimas priklausytų nuo teisminės valstybės supratimo atitinkamoje visuomenėje. Autorius seka antruoju profesoriaus Alfonso Vaišvilos keliu – pristatant teisinės valstybės sampratą, apsiribojama tokios valstybės „… požymiai[s] ir tik tokiu mastu, kiek tai būtina siekiant suformuluoti bendrąjį teisinės valstybės
modelį (požymių sistemą)…” . Tai yra atsisakant monomorfinės teisinės valstybės sampratos paieškos, jau privalomybės srityje formuojami ir išskiriami bendri teisinės valstybės reikalavimai, kuriuos turėtų apimti analizuojamas terminas. Iškeltos hipotezės kontekste toks kelias palankesnis.
Tiek užsienio, tiek Lietuvos teisės doktrinoje sutartinai išskiriamos dvi teisinės valstybės požymių grupės: formalioji ir turiningoji. Iš vienos pusės, galima sutikti su A. Vaišvilos teiginiu, kad šių požymių grupės žymi skirtingus raidos etapus ir šiuolaikinės valstybės samprata apima abiejų grupių bruožus. Tokiu būdu, išskiriami analizuojamos sąvokos formalūs požymiai turėtų
17 18 19
apimti trijų valdžios šakų atskyrimą , konstitucionalizmą , teisėtumą , nepriklausomą teismų ir
teisinės atsakomybės sistemą , o materialūs požymiai – teisės viešpatavimą, tautos suverenitetą,
13 Citata tekste: Ten pat, p. 71.
pilietinę teisės sampratą, prigimtines žmogaus teises. Iš kitos pusės, akademiniame lygmenyje nesutariama, kuri iš šių požymių grupių turėtų būti labiau artikuliuojama, todėl požymiai negali būti analizuojami tik iš istorinės perspektyvos. Didžiausi nesutarimai kyla dėl atskirų požymių sampratos, kurių turinys priklauso nuo teisės suvokimo. Kadangi terminas „teisinė valstybė” suponuoja distinkciją tarp „valdymo pagrįsto teise” (ang. rule of law) ir „žmonių valdžios” (ang.

rule of men), tai teisinės valstybės apibrėžimo problema tampa teisės apibrėžimo problema. Kadangi jau anksčiau atsisakyta teisinės valstybės vienareikšmio apibrėžimo, teisės apibrėžimo problema siekiama atvaizduoti ideologinę įtampą tarp formalių ir materialių teisinės valstybės požymių.
Ši įtampa pavaizduojama išskiriant dvi teisės sampratas: vertybiškai neutralias ir
vertybiškai orientuotas. Vertybiškai neutralios teisės sampratos atstovai, akcentuodami formalius teisinės valstybės bruožus, teisę tapatina su įstatymu. Valstybės valdžia neturi jokių kitų galių, kaip
tik tas, kurios yra nustatytos įstatymais. Tokiu būdu, teisėtumas suprantamas formaliai – viskas teisėta, kas atitinka įstatymo „raidę”. Teisė čia tik instrumentas, kuris deklaruoja pozityviai išreikštas vertybes, tačiau nevertina jų turinio. Vadinasi, žmogaus teisių rinkinys yra toks, koks yra apibrėžtas pozityviuose teisės aktuose, pavyzdžiui konstitucijoje. Tokių nuostatų laikosi teisinio
pozityvizmo atstovai. Vertybiškai orientuotos teisės atstovai artikuliuoja turiningąjį teisinės valstybės aspektą – formalaus teisėtumo reikalavimas papildomas teisingumo reikalavimu, kur teisinga tas, kas atitinka pilietinės visuomenės vertybių sistemą. Tokiu būdu, valstybė laikoma
teisine, jei „… gina vyraujančią vertybių sistemą” . Vadinasi, „… teisė yra fundamentalesnė vertybė
nei įstatymas ir ji ne visada sutampa su įstatymu” , pavyzdžiui, prigimtinės žmogaus teisės gali būti ir neišreiškiamos pozityvia teise. Teigiamas ne instrumentinis požiūris į teisę, kuris yra sutinkamas prigimtinės teisės doktrinoje. Apibendrinant šiuos požiūrius, galima atkartoti Carl Schmitt žodžius, kad terminas „… „teisinė valstybė” gali reikšti tiek skirtingų dalykų, kiek ir pats
terminas Recht [teisė]” . Nors teisminio aktyvizmo vertinimui yra svarbi teisinės valstybės vienareikšmė samprata, šio skyriaus pagrindinis tikslas – atskleisti įtampą tarp formalių ir materialių požymių įgyvendinant pagrindines teisės funkcijas. Analizė rodo, kad ši įtampa generuojama skirtingai suprantant teisę. Teisės ir lygiagrečiai teisinės valstybės sampratos toliau vystomos plačiau kitose darbo dalyse.
23 Giedrė Lastauskienė, „Vertybiškai neutrali teisės samprata. Jos ženklai Lietuvos teisinėje mintyje ir praktikoje”,
Teisės problemos (2006, Nr.2(52)), p. 7.
24 „Valstybės valdžia yra susaistoma teise ir yra draudžiamas teisminės ir įstatymo leidžiamosios valdžių politinis
savavališkumas”, autoriaus versta iš: Hans-Joachim Lauth, Jenniver Sehring, Putting Deficient Rechtsstaat on the
Research Agenda: Reflections on Diminished Subtypes, Comparative Sociology Vol. 8. No.2 (2009), p. 177.
25 Alfonsas Vaišvila, „Demokratija ir teisė tapatumo požiūriu”, Jurisprudencija (2007, Nr.11(101)), p. 27
27 Citata tekste: ten pat, p. 7
29 Žr. išnaša 11, P. Costa ir D. Zolo red., p. 5.

1.2 Konstitucionalizmo demokratiškumo problema
Vienas iš teisinės valstybės išskirtų požymių – konstitucionalizmas. Istorikas Don Edward Fehrenbacher konstitucionalizmą apibrėžė kaip „… idėjų, požiūrių, elgesio modelių kompleksą, plėtojantį principą, kad valdžios įgaliojimai kyla iš ir yra apriboti [aukščiausio,] fundamentalaus
teisės instituto” . Panašiai konstitucionalizmą apibrėžia Frank Michelman: „… politikos suvaržymas iškylančia teise, kuri yra nepasiekiama politikos [srities], kuriai [ši teisė] ir yra skirta suvaržyti – „teisėkūros teisė” – kuri kontroliuoja, kokie įstatymai toliau gali būti leidžiami ir pagal
kokias procedūras” . Vadinasi, konstitucionalizmo tikslas tokiu būdu yra politikos srities, kurioje
reziduoja valdžia, suvaržymas, arba kitais žodžiais tariant, dalies valstybės klausimų nustatymas a priori prieš pradedant veikti valdžios institucijoms. Instrumentu, kuris panaudojamas valstybinės valdžios riboms nustatyti, tampa teisė. Šiai teisės sričiai suteikiamas ypatingas statusas -konstitucinės teisės normos įgyja viršenybę ordinarinės teisės atžvilgiu.
Demokratija, tuo tarpu, paprastai siejama su tautos suvereniteto samprata. Tokiu būdu, demokratija suprantama kaip liaudies politinė savivalda – „valstybės piliečiai patys sau nustato
įstatymų, kurie kuria ir reguliuoja jų politinę asociaciją, turinį” . Kitais žodžiais, demokratija apibrėžiama absoliučios valdžios terminais ir taip stovi kaip priešstata bandymams „primesti” institucinius apribojimus demokratinės valios įgyvendinimui. Konstitucionalizmas, kaip apibrėžta aukščiau, institucionalizuodamas valdžios apribojimus, siaurina ordinarinės politikos sritį. Vadinasi, konstitucionalizmas varžo tautos suvereno valiai subordinuotą valdžią. Vadinasi, konstitucionalizmo ir demokratijos santykis tariamai yra antagonistinis. Analizuojamos hipotezės kontekste, demokratijos ir teisinės valstybės įtvirtinančios konstitucionalizmo principą priešstata kelia problemų: jei teisinė valstybė ir demokratija yra nesuderinamos idėjos, tai teisminio aktyvizmo vertinimas, remiantis šių idėjų reikalavimais, automatiškai hipotezę patvirtins. Taigi, priešstata turi būti išspręsta, priešingu atveju, tolimesnė teisminio aktyvizmo analizė demokratijos ir teisinės valstybės reikalavimų kontekste prarastų prasmę.
Autoriaus versta iš: Don E. Fehrenbacher, Constitutions and Constitutionalism in the Slaveholding South, (Athens, Georgia: University of Georgia Press, 1989), p. 1.
31 Autoriaus versta iš: žr. išnašą 34: Frank I. Michelman, The 1996-97Brennan Center Symposium Lecture, p. 400.
Analizuojant šią priešstatą, tikslinga detaliau nustatyti konstitucionalizmo principo turinį, tai yra sritis, kurias konstitucionalizmas pašalina iš kasdieninės politikos lauko. Santykyje su demokratija išskirtinos trys tokios sritys. Pirma, konstitucija įkuria valstybę, nustato demokratinį valdymo režimą, įsteigia politinės valdžios institucijas, nustato jų galias ir kompetencijos sritis. Kitais žodžiais tariant, demokratijos sąlygomis konstitucijos institucionalizuoja demokratiją. Antra, konstitucijos įtvirtina pozityvias laisves, tai yra suteikia piliečiams teises, įgalinančias dalyvauti

demokratiniame valdyme. Tokiu būdu, konstitucionalizmas legalizuoja savivaldos principą. Šios dvi sritys, demokratijos ir konstitucionalizmo priešstatos kontekste, sukuria vadinamąją
demokratijos pagrindimo problemą. Šios problemos esmė, kad „… [demokratinė] teisinė ir politinė tvarka negali būti sukuriama demokratiškai, bent jau ne procedūriškai legitimia prasme” . Vieni mokslininkai pažymi, kad tai yra veikiau demokratijos paradoksas, nei priešstata su
konstitucionalizmu. Kita dalis akademikų nurodo demokratijos pagrindimo problemą, esant kur
kas rimtesnę. Keliamas klausimas, kodėl konstitucinės normos, priimtos praeities kartų daugumos,
laikomos aukštesnėmis už normas, generuojamas dabarties kartos demokratinio proceso metu? Kitais žodžiais tariant, keliamas klausimas, kodėl dabarties karta turi prisiimti praeities kartos įsipareigojimus ir būti jais suvaržyta? Šie klausimai kvestionuoja konstitucijos autoritetą.
Galima sutikti su Michael McConnel įžvalga, kad „… [ž]inojimas, kodėl mes skaitome konstituciją, padeda mums nuspręsti, kaip konstituciją skaityti. [Juk] forma seka paskui funkciją” . Vadinasi, konstitucijos pateisinimo pagrindimo klausimas tiesiogiai sietinas su teisminio aktyvizmo vertinimo problema, todėl į jį būtina atsakyti. Mokslinėje literatūroje pateikiami įvairūs argumentai, ginantys konstitucijos autoritetą. Argumentai atskleidžia, kad vieni mokslininkai autoritetą suteikia konstitucijos kūrėjų tekste įtvirtintoms vertybėms, kiti – konstitucijoje aspiruojamoms dabartinės
35 Kevin Olson, Paradoxes of Constitutional Democracy, American Journal of Political Science, Vol. 51, No.2 (2007),
p. 331.
37 Žr. išnaša 33: Frank I. Michelman, p. 401; Jūrgen Habermas, Constitutional Democracy. A Paradoxical Union of
Contradictory Principles?, Political Theory, Vol.29, No.6 (2001), p. 770.
38 Christopher L. Eisgruber, Justice and the text: Rethinking the Constitutional Relation Between Principle and
Prudence, 43 Duke L. J. 1 (1993), p. 4.
42 Ronald Dworkin mano, kad konstitucijų autoritetas pateisinamas išskiriant integralumo vertybę, tai yra praeities
sprendimai turi būti susiejami su dabarties sprendimais, mintis tekste: žr. išnaša 19: Massimo La Torre, p. 64-67; Tuo
tarpu Sotirios Barber nurodo, kad „… konstitucijos viršenybė gali būti apginta, jei tik konstitucijos normos atitinka mūsų
esamą suvokimą apie geriausias normas, kuriomis remiantis [galima demokratinė savivalda]”, Sotirios Barber, On what
the Constitution Means (Johns Hopkins University Press, 1984), p. 57, mintis tekste: žr. išnašą 38: Christopher L.
Eisgruber, Justice and the text: Rethinking the Constitutional Relation Between Principle and Prudence, p. 13.
kartos vertybėms. Pirmos grupės nuomone konstitucija turi anti-evoliucinę paskirtį, o antros grupės nuomone, konstitucija turi būti „gyva”. Apibendrinant, darytina išvada, kad demokratijos ir konstitucionalizmo suderinamumo problema aptartu aspektu redukuojama į konstitucijos autoriteto problemą, o ši savo ruožtu formuoja konstitucijos aiškinimo problemas. Kitais žodžiais, skirtingas konstitucijos autoriteto supratimas, ne tik pateikiamas kaip sprendimas demokratijai ir konstitucionalizmui „sutaikyti”, bet kartu sąlygoja ir skirtingą konstitucijos aiškinimą.
Toliau aptariama trečia sritis, kurią konstitucionalizmas šalina iš demokratijos lauko -negatyvi laisvė. Negatyvi laisvė apibrėžia erdvę, kurioje žmogus gali veikti netrukdomas, be išorinių suvaržymų. Konstitucionalizmas negatyvią laisvę realizuoja įtvirtindamas tokias teises ir laisves, kaip teisę į gyvybę, kūno integralumą, nuosavybę, privatumą, tikėjimo, sąžinės, minties laisves. Šiuo atveju, demokratijos ir konstitucionalizmo konfliktas pasireiškia kaip pozityvios ir negatyvios laisvės priešstata – kaip visuomeninės ir asmeninės autonomijos principų suderinamumo problema. Kita vertus, šis konfliktas yra ne tiek susijęs su konstitucionalizmo principu, kiek su tuo, kad konstitucionalizmas parankus liberalizmo ideologijai. Liberalizmo vertybės, įsitvirtindamos valstybių konstitucijose, demokratiją paverčia instrumentu asmeniniams poreikiams pasiekti. Galima sutikti su politikos mokslų daktaru Vaidotu Valantiejūnu, kad tokiu būdu liberalizmo ideologija naikina demokratinės visuomenės politiškumą – bendrojo gėrio sampratų paiešką. Vis dėlto, priimtinas vokiečių filosofo Jūrgen Habermas teiginys, kad visuomeninė autonomija ir asmeninė autonomija yra viena kitą preziumuojančios. Vadinasi, šiuo aspektu demokratija su konstitucionalizmu randasi ne konflikte, o įtampoje. Konstitucija, kaip tautos valios aktas, turi išlaikyti Puncktum Archimedis tarp dviejų autonomijos sričių, ir teismai, aiškindami konstituciją, turi į tai atsižvelgti. Jei pusiausvyra tarp demokratijos ir konstitucionalizmo ginamų vertybių pažeidžiama, iš vienos pusės, konstitucingumo kontrolė, aktyvistinė ar ne, tampa nedemokratiška, o iš kitos pusės, demokratiniai sprendimai – prieštaraujantys konstitucionalizmui.
Apžvelgus konstitucionalizmo ir demokratijos santykį, summa summarum konstatuotina, kad santykis nėra antagonistinis. Priešstatoms, iškylančioms šiame santykyje, sprendimai suderinantys šias idėjas gali būti surandami. Taigi, galima sutikti su Juan Linz įžvalga, kad jei „[n]ėra Rechtsstaat [teisinės valstybės], nėra demokratijos” .

1.3 Konstitucinės teisės apibrėžtumo problema

Ankstesniame skyriuje buvo aptarta, kad konstitucionalizmo tikslas yra nustatyti valdžios įgaliojimus ir jų ribas. Šie valdžios įgaliojimai ir jų ribos nustatomi teise. Viena vertus, visuotinai sutariama, kad konstitucinė teisė įgyja viršenybę ordinarinės teisės atžvilgiu – konstitucinė teisė yra
lex superior. Kita vertus, tiek akademiniame, tiek praktiniame lygmenyje nesutariama dėl konstitucinės teisės apibrėžtumo. Vieni mokslininkai laiko, kad konstitucinę teisę išreiškia rašytinės konstitucijos normos. Kiti mokslininkai teigia, kad konstitucinę teisę sudaro ne tik konstitucija kaiprašytinis dokumentas, bet ir nerašytiniai teisės principai ir normos. Šiose diskusijose dažnai
keliamas klausimas: „[a]r mes turime [ir] nerašytinę konstituciją?” . Tai įvardintina kaip konstitucinės teisės apibrėžtumo problema. Tinkamo teisėjų vaidmens aiškinant teisę kontekste šios problemos sprendimas svarbus – juk teisėjų pagrindinis uždavinys reikalauja atskleisti teisės turinį. Kitais žodžiais tariant, konstitucinė teisė yra konstitucinio teismo teisėjų darbo objektas. Siekiant atsakyti į klausimą kaip teisėjai turi aiškinti teisę, pirmiausia reikia apibrėžti pačią teisę – aiškinimo objektą.
Kaip minėta, dalis mokslininkų mano, kad konstitucinę teisę išreiškia eksplicitinės ir implicitinės normos raštu įtvirtintos konstitucijoje. Čia akcentuojama konstitucijos tekstinė forma. Rašytinės konstitucijos formos svarbą tiksliai atskleidžia Jungtinių Amerikos Valstijų Aukščiausiojo Teismo teisėjo John Marshall įžvalgos, išdėstytos teismo sprendime byloje Marbury prieš Madison. Marshall kelia klausimą: „[kokiu tikslu] valdžios galių apribojimai yra užfiksuoti raštu [?]” . Teisėjas atsako į klausimą sekančiai: „[valdžios galių apribojimai yra užfiksuoti raštu, nes taip] šie apribojimai negali būti suprantami klaidingai, arba pamirštami…” . Šios įžvalgos leidžia pateikti argumentus, kodėl apibrėžiant konstitucinę teisę svarbus konstitucijos tekstiškumas. Pirma, konstitucinių normų išdėstymas raštu leidžia žinoti dar prieš taikymą normų turinį. Vadinasi, įgyvendinamas teisinio tikrumo principas. Antra, rašytinės konstitucijos genialumas slypi būtent jos teisiniame pobūdyje – rašytinė konstitucija, kaip ir kiti teisiniai instrumentai (įstatymai,
sutartys), gali būti priverstinai įgyvendinama. Įgyvendinimą galimą įvykdyti objektyviai ir neutraliai, kadangi konstitucinės normos rašytinės. Trečia, konstitucinių normų, nustatančių valdžios ribas, įtvirtinančių žmogaus teisių katalogą, fiksavimas raštu reikalauja šių normų turinio keitimą taip pat įforminti raštu. Konstitucijos normų keitimo procedūros, kaip taisyklė, reiklesnės ir sudėtingesnės nei įstatymų ar kitų teisės aktų. Vadinasi, konstitucijų tekstiškumas įtvirtina ne evoliucinį konstitucijos pobūdį – raštu užfiksuotą valią ateities kartoms sunkiau pakeisti arba Marshall žodžiais „pamiršti”.
Kita dalis teisininkų nesutinka su konstitucinės teisės apibrėžimu vadovaujantis vien tik konstitucijos tekstiškumo kriterijumi. Šie mokslininkai nurodo, kad konstitucinę teisę sudaro ne tik rašytinė konstitucija, bet ir nerašytinės normos ir principai. Išskirtinos dvi šį požiūrį palaikančių
48 Žr. išnašą 164: Thomas B. McAffee, p. 1245.
52 Steven D. Smith, The Constitution and the Pride of Reason (Oxford: Oxford University Press,1998), p. 45, mintis
tekste: žr. išnaša 164: Thomas B. McAffee, p. 1254.
teisininkų grupės. Viena grupė teigia, kad konstitucija įtvirtina teisingumo idėjas ir prigimtinesteises, ir konstitucijos tekstas šių idėjų ir teisių neapriboja. Konstitucijos tekstas yra tik papildomas arba antrinis šaltinis, kuriuo negali būti atimamos prigimtinės teisės arba užkertamas kelias teisingumo principams. Tuo tarpu kita grupė teigia, kad konstitucijos įtvirtina politinių ir moralinių direktyvų, neturinčių nustatytų ribų, rinkinį. Konstitucijos tekstas nepateikia iš anksto apibrėžtų atsakymų apie konkrečias problemas, nes konstitucijos teksto funkcija yra tik aspiracinė. Konstitucinės teisės turinys atskleidžiamas kiekvieną kartą iš naujo įvertinant visuomenės tikslus ir vertybes. Šio požiūrio šalininkai pripažįsta evoliucinį konstitucijos pobūdį – „gyvos” konstitucijos
doktriną (angl. doctrine of living constitution).
Apibendrinant diskusijas apie nerašytinę konstitucinę teisę, tiksli Kanados Aukščiausio Teismo pirmininkės Beverley McLachlin įžvalga: „[d]iskusijos apie nerašytinius konstitucinius
principus gali būti matomos kaip diskusijos dėl pačios teisės prigimties…” . Vadinasi, atsakymas į klausimą, ar mes turime ir nerašytinę konstituciją, priklauso nuo to kaip mes suprantame teisę. Jeigu teisė suprantama teisinio formalizmo terminais, tai konstitucinės teisės pagrindą sudaro pozityviai įtvirtintas konstitucijos tekstas. Tuo tarpu teisinio pragmatizmo (taip pat kitų instrumentinių požiūrių į teisę) atveju, konstitucijos tekstas svarbus tik tiek, kiek jame įtvirtintos siekiamos vertybės. Panašiai prigimtinės teisės teorijos atveju – pozityviai įtvirtintas tekstas svarbus tik tiek, kiek jis išreiškia prigimtines teises. Pastarieji du požiūriai į teisę konstatuoja, kad greta rašytinės konstitucijos turime ir nerašytines konstitucines normas ir principus. Šios normos ir principai gali būti matomi papročiuose, teismų sprendimuose, tarptautinėje teisėje arba išvedami iš konstitucijos teksto esmės.

1.4 Teisės aiškinimo ir teisėkūros takoskyros problema
57 David A. Strauss, The Living Constitution (Oxford: Oxford University Press, 2010), p. 4, mintis tekste: Jack M.
Balkin, The Roots of the Living Constitution, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm7abstract id=2049498, B. U. L.
Rev., Forthcoming (2012), p. 102.

Teisės taikymo funkcijos teismų institucijai priskyrimas kelia teisėjų vaidmens problemą. Iš vienos pusės, teisės taikymas teismams kelia uždavinį laikytis aptartos distinkcijos tarp „teise pagrįsto valdymo” ir „žmonių valdžios”. Vadinasi, teisėjams, aiškinant teisę, nustatomasreikalavimas – priimant sprendimą byloje vadovautis ne asmenine subjektyvia valia, o objektyviai ir neutraliai įgyvendinti teisės valią. Iš kitos pusės, teisėjas yra žmogus. Vadinasi, teisės aiškinimas negali būti visiškai objektyvus ir neutralus procesas. Teisėjų subjektiškumas aiškinant teisę gali būti atvaizduojamas per teisinio formalizmo ir teisinio realizmo požiūrius. Šie požiūriai pateikiami kaip ekstremumai, atkarpos kraštutiniai taškai, kurių tarpe reziduoja teisėjų vaidmens objektyvumo problemos sprendimas. Teisinio formalizmo pagrindinis teiginys gali būti nusakomas taip: „teisėjai yra ne daugiau kaip burna, kuri taria teisės žodžius” . Teisėjui užtenka dedukcinio mąstymo, kad iš autoritetingų prielaidų galėtų nustatyti teisės prasmę, tai yra teisės atskleidimas yra mechaniškas ir niekuo nesiskiria nuo matematikos uždavinio išsprendimo. Tuo tarpu teisinis realizmas teigia, kad teisėjai aiškindami teisę negali išvengti vertybinių argumentų, tai yra taikoma teisė yra priklausoma nuo teisėjų asmeninės valios ir yra subjektyvi. Šiuo atveju teisės aiškinimas ir jos taikymas gali būti pripažintas naujos teisės sukūrimu, vadinasi, teismų teisėkūra. Teisminė teisėkūra kelia suderinamumo su reikalavimu teismams taikyti tik teisę klausimą.
Viena vertus, faktas, kad teisėjai ne tik taiko teisę, bet ir užsiima pozityvia teisėkūra, turėtų būti visuotinai pripažįstamas. Aharon Barak pastebi, kad „ [… šis faktas turėtų būti] taikomas visoms teisinėms sistemoms” . Kita vertus, akademiniame lygmenyje faktas, kad teismai, kartu su parlamentu ir vykdomąja valdžia, taip pat kuria teisę, nėra visuotinai pripažintas. Nesutarimai kyla ne tiek dėl tokių faktų nustatymo atvejų skirtingo traktavimo, bet kiek dėl sąvokų „teisės aiškinimas” ir „teisminė teisėkūra” apibrėžimo. Galima sutikti su V. Mikelėnu, kad „…nėra paprasta rasti takoskyrą tarp teisės aiškinimo ir jos kūrimo” . Be to, ne visi sutinka, kad tai – du skirtingi dalykai: yra teigiančių, kad teisės aiškinimas jau yra teisės kūrimas, arba, kad teismų teisėkūra yra ne teisės sukūrimas, o jos suradimas, vadinasi savotiškas teisės išsiaiškinimas. Iš vienos pusės matyti, kad teisės aiškinimo ir teisminės teisėkūros diferencijavimo problema yra sudėtinga, tačiau ji nėra sudėtinė šio darbo dalis, toliau nėra plėtojama. Iš kitos pusės, teismų vaidmens analizės kontekste, takoskyros tarp teisės aiškinimo ir teisės kūrimo veiklos nustatymas svarbus – teismai privalo aiškinti teisę, nesutariama ar jie teisę gali kurti, todėl būtinas bent euristinis diferencijavimas.
Teisės aiškinimui ir teisėkūrai atskirti, priimamas domėn V. Mikelėno apibendrinimas, kad „… tie, kurie teisės aiškinimą ir kūrimą pripažįsta esant skirtybėmis, mano, kad jie atribotini pagal sąsajas su […teisės akto] tekstu. Jų nuomone, aiškinant teisę analizuojamas teisės normos tekstas, sisteminiai ryšiai, [teisės akto kūrėjo] ketinimai ir […kita]. Tuo tarpu kuriant teisę, o teisės kūrimas yra politinis sprendimas, nėra remiamasi teisės normos tekstu, [tai yra] nėra daromos nuorodos į
teisės normos tekstą” . Kitaip tariant, nėra ryšio tarp sprendimo ir teisės akto teksto, o teismo sprendimas, tokiu atveju, grindžiamas vertybinėmis normomis, kitokiais socialiniais principais ir kitais ne teisiniais argumentais, tai yra tekstas tampa antraeiliu arba iš viso yra ignoruojamas, o atsižvelgiama tik į galutinius sprendimo rezultatus. Taigi, pozityvios teisės akto tekstas, kaip teisę objektyvizuojanti išraiška, pasirenkamas atskaitos tašku skiriančiu teisės aiškinimą ir teisėkūrą. Toliau atskleidžiami atvejai, kada aiškinant teisę minėtos sąsajos su tekstu atskleidžiamos, o kada ne, vadinasi, kada santykinai laikoma, kad teismas aiškino teisę, o kada laikoma, kad teismas teisę sukūrė.
Teisės literatūroje išskiriama daug ir įvairių teisės aiškinimo būdų. Be to, tais pačiais
vardais pristatomi metodai skirtingų mokslininkų ir praktikų apibrėžiami skirtingai. Atsižvelgiant į tai, toliau ne tik išskiriami teisės aiškinimo metodai, bet ir trumpai apibrėžiami. Paprastai išskiriami keturi pagrindiniai teisės aiškinimo metodai: tekstinis (kalbinis, gramatinis, lingvistinis),
sisteminis (kontekstinis, struktūrinis), istorinis (originalistinis) ir teleologinis (dinaminis). „[Aiškinant teisę kalbiniu būdu], naudojami filologiniai metodai tam tikro žodžio ar sakinio prasmei analizuoti. Sisteminėje interpretacijoje, bandoma paaiškinti teisinės normos prasmę vertinant jos sąsajas su kitomis susijusiomis normomis ar tekstu […]. Istorinėje analizėje aiškintojas siekia
Citata tekste: Ten pat, Mikelėnas, 83.
71 Žr. išnaša 68: Alfonsas Vaišvila, Teisės teorija, p. 366.
72 Tomas Berkmanas, ,,On the Academic Understanding of Legal Interpretation in Lithuania „, International Journal of
BalticLaw, Vol. 2, No. 1 (2005), p. 72-73.
73 Winfried Brugger, Legal Interpretation, Schools of Jurisprudence, andAnthropology: Some Remarks from a German
Point of View,42 Am. J. Comp. L. & 395 (1994), p. 397.
Atkreiptinas dėmesys į tai, kad išskiriami teisės aiškinimo būdai taikomi aiškinant ordinarinės teisės aktus. Tačiau Jungtinių Amerikos Valstijų Aukščiausiojo teismo teisėjas Antonin Scalia nurodo, kad aiškinant konstituciją taikomi tie patys aiškinimo metodai kaip ir aiškinant ordinarinę teisę: „[konstitucijos atveju, p]roblema yra skirtinga ne dėl to, kad taikomi ypatingi aiškinimo principai, bet dėl to, kad taikomi įprasti principai nepaprastam tekstui”, mintis tekste: Antonin Scalia, „Common-Law Courts in a Civil Law System: The Role of United State Federal Courts in Interpreting the Constitution and Laws”, straipsnis tekste: Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, (Princeton, NJ: Princeton University Press, 1997), p. 37; Taip pat vokiečių profesorius Winfreid Brugger pažymi, kad „… nors ir įmanoma sukurti skirtingus konstitucijos aiškinimo metodus, mes nesame priversti to daryti [..;] nieko neprarandama laikantis klasikinių aiškinimo kanonų kaip metodų ordinarinės ir konstitucinės teisės aiškinimui”, mintis tekste: Žr. išnaša 73: Winfried Brugger, p. 400.
74 Autoriaus versta iš: Žr. išnaša 73: Winfried Brugger, p. 397.
nustatyti [teisinio dokumento kūrėjų ketinimus…]” . Prie istorinio teisės aiškinimo metodopriskirtinas ne tik subjektyvių kūrėjų intencijų, bet ir objektyvių ketinimų nustatymas, tai yra „… analizuojant normos išleidimo socialinius, politinius tikslus, sąlygas, kurioms esant ta norma buvo
priimta” . Galima sutikti, kad visi šie metodai atskleidžia teisės sąsajas su tekstu: „… jie visi iš esmės yra lingvistiniai” . Tuo tarpu, aiškinant teisę teleologiškai, arba dinamiškai (siekiant išvengti painiavos su įvairiai apibrėžiamu teleologiniu aiškinimo būdu, taip toliau tekste vadinamas šis metodas) tekstas, kontekstas, subjektyvūs ir objektyvūs ketinimai „… laikomi tik nurodančiais, bet
ne apibrėžiančiais dabartinį teisės normų ar akto tikslą [kriterijais]” . Kuo šis atotrūkis nuo išvardintų kriterijų didesnis, tuo tokį aiškinimą galima laikyti artimesniu teisės sukūrimui, o ne
teisės išsiaiškinimui, tai yra atradimui. Todėl šis metodas akademinėje literatūroje dar vadinamas turininguoju, vertybiniu, evoliuciniu, tiksliniu. Pagrindinis interpretuotojo uždavinys teisę aiškinant šiuo būdu „… išsiaiškinti ne tai, ką kadaise pasakė [teisės akto] leidėjas, [ne tai ką sako tekstas, ar jo kontekstas, ar aplinkybės, kurioms esant tekstas buvo priimtas], o tai, ką jis pasakytų apie tam tikrą
atvejį dabar, jei viską apie jį žinotų” . Todėl šiuo būdu aiškinant teisę, teismas visą dėmesį skiria teisės normos ar akto tikslams, nes teisė tuo atveju įtvirtina nepriklausomą funkciją arba vertybę, kurią teismo akimis žvelgiant, būtina pasiekti. Aiškinant teisę dinamiškai, kyla grėsmė, kad
atskleidžiama ne teisė prasme tokia, kokia „yra”, o teisė – tokia, kokia „turėtų būti”. Vadinasi, teismui teisę aiškinant dinamiškai galima teigti, kad teismas kuria teisę, o ne aiškina.


80 „… teisė [teismo] gali būti suprasta skirtingai ir subjektyviai”, citata tekste: Lastauskienė, Teisinio teksto
interpretavimo ribų ir teisės principų santykis…, p. 12.
Teisminio aktyvizmo (ang. judicial activism) sąvoka įprastai yra sutinkama įvairaus lygio diskusijose apie tinkamą teismų vaidmenį, aiškinant teisės aktus. Kai bendrosios teisės šalyse
teisminio aktyvizmo sąvoka vis dažniau šiose diskusijose tampa centriniu objektu, o šią sąvoką
galima sutikti ne tik akademiniame, bet ir viešame diskurse, Lietuvoje ši sąvoka tuo tarpu tik
dabar pradeda surasti vietą teisės mokslo doktrinoje. Nepaisant termino užimamos vietos leksikone, užsienio akademikai tvirtina, kad teisminio aktyvizmo sąvoka yra vis dar silpnai
suprantama. Šio skyriaus tikslas apibrėžti vertinamąjį objektą – teisminį aktyvizmą. Atsižvelgiant į teisminio aktyvizmo apibrėžimo problematiškumą ir siekiant šio skyriaus tikslo, pirmiausia atliekama analizuojamos sąvokos genezės ir semantinės analizės apžvalga mokslinėje literatūroje, vadovaujantis išvadomis nustatoma apibrėžimo problematika, formuluojami sprendimai bei apbrėžiama sąvoka.

2.1 Genezės ir semantinė analizė

Pirmą kartą terminas „teisminis aktyvizmas” buvo pristatytas 1947 metais ameriki etiškame publicistiniame žurnale „Fortune”, Arthur Schlesinger Jr. straipsnyje, kuriame vertindamas Jungtinių Amerikos Valstijų Aukščiausiojo teismo teisėjų sprendimus, autorius suskirstė teisėjus į
tris grupes – „teisminius aktyvistus”, „susivaržymo šalininkus”, tarpinius teisėjus. „Teisminiams aktyvistams” autorius priskyrė teisėjus, kuriems teisė ir politika yra neatskiriama, todėl šie teisminę valdžią naudoja socialiniams tikslams pasiekti, o „susivaržymo šalininkams”, kaip priešstatą „teisminiams aktyvistams” – teisėjus, kuriems teisė (siaurąja prasme) turi fiksuotas reikšmes, ir nukrypimai nuo jų yra negalimi. Schlesinger nepateikė teisminio aktyvizmo apibrėžimo,
vertinimo, ar aiškios teisėjų skirstymo į grupes tipologijos. Autoriui svarbiau buvo parodyti ideologinius konfliktus dėl tinkamo teisėjų vaidmens sprendžiant bylas ir remiantis jų pozicija
Caprice L Roberts, In Search of Judicial Activism: Dangers in Quantifying the Qualitative, 74 Tenn. L. R. 567 (2007), p. 570.
83 Doc. Dr. Tomas Berkamanas savo straipsnyje pažymi teisminio aktyvizmo problematika vis dažniau paliečiama
Lietuvos teisės mokslo diskurse teisės aiškinimo problemoms tampant vis aktualesnėmis, o „… teisminis aktyvizmas
įgyja daugiau mažiau pastebimus kontūrus”, citata tekste: žr. išnaša: , p. 114.
84 Žr. išnaša 82: Caprice L Roberts, p. 570.
88 Keenan D. Kmiec pažymi, kad straipsnyje Schlesinger nurodė sekančius konfliktų lygius tarp „teisminių aktyvistų” ir
„susivaržymo čempionų”: „… neišrinkti teisėjai prieš demokratiškai priimtus įstatymus, į rezultatus orientuotas teismo
sprendimų priėmimas prieš principingą sprendimų priėmimą, griežto precedento naudojimas prieš kūrybišką,
demokratijos viršenybė prieš žmogaus teises, teisė prieš politiką, ir panašios dichotomijos.”, autoriaus versta iš: Žr.
išnaša 85: Keenan D. Kmiec, p. 1449.
priskirti juos vienai ar kitai grupei. Vadinasi, šių ideologinių konfliktų turinys tampa vieninteliu kelrodžiu sąvokų „teisminis aktyvizmas” ir „susivaržymo šalininkas” apibrėžime. Tuo analizuojamos sąvokos genezės požiūriu straipsnis ir yra reikšmingas.
Dėstant konkrečiau, Amerikos teisės istorijoje ideologiniai ginčai, panašūs į išvardintus Schlesinger straipsnyje pavyzdžius, vyko tarp teisininkų jau nuo garsiojo Jungtinių Amerikos Valstijų Aukščiausiojo Teismo, vadovaujamo teisėjo John Marshall, sprendimo byloje Marbury prieš Madison. Profesoriaus Craig Green žodžiais tariant, Schlesinger pristatyti terminai „teisminis
aktyvizmas” ir „rezervuota teisminė justicija” (ang. judicial restrain) deramo teisėjų vaidmens kontekste „… kartu su savimi [turėjo] atsineš[ti] ir šią intelektualinę istoriją.” , tai yra apėmė išvardintus konfliktus. Kitaip tariant, be Schlesinger straipsnyje pateiktų progresyvių, liberalių, valdžios teises ribojančių, privatiems asmenims teises suteikiančių Aukščiausiojo Teismo sprendimų, sąvokų „teisminis aktyvizmas” ir „rezervuota teisminė justicija” reikšmės Green nuomone turėtų apimti ir tam tikrų istorinių periodų konservatyvius, regresyvius, valdžios teises išplečiančius, privačių asmenų teises naikinančius teismų sprendimus. Atsižvelgiant į tai, galima sutikti su profesoriaus Craig Green įžvalga, kad nepaisant dimetriškai skirtingų materialių padarinių, tiek Schlesinger paminėti, tiek nepaminėti, tačiau teisės istorijoje sukėlę ideologinius ginčus, teismų sprendimų pavyzdžiai, šiais laikais teisės mokslininkų yra kone vienareikšmiškai priimami ir pateikiami kaip teisminio aktyvizmo pavyzdžiai.
Apžvelgiant mokslinę literatūrą apie termino „teisminis aktyvizmas” reikšmes skirtinguose perioduose ir kontekstuose, išskirtini trys reikšmingi aspektai. Pirmiausia svarbu pažymėti tai, kad nors ir pirmaisiais termino gyvavimo metais šis buvo vartojamas pozityvia reikšme, ilgainiui
teisminis aktyvizmas įgijo pejoratyvinę prasmę. Termino sardoniškas vartojimas paprastai pasireiškė kaip epitetas apibudinantis teisėjo nuomonę ar teismo sprendimą, kuris yra blogas, paremtas netinkama argumentacija, kai taikoma ne teisė, o asmeninėmis preferencijomis pagrįsta
92 Jau pirmasis teisminiam aktyvizmui mokslinį darbą skyręs (1955 m.) politikos ir teisės mokslų profesorius Edward
McWhinney, teisminį aktyvizmą suprasdamas kaip teismų dalyvavimą politikos kūrimo procese, kritikavo tokį
pastarųjų vaidmenį, Edward McWhinney, The Supreme Court and the Dilemma of Judicial Policy-Making, 39 Mina L.
Rev. 837 (1954-1955), p. 843-851, mintis tekste: Žr. išnaša 85: Keenan D. Kmiec, p. 1451-1452; Tuo tarpu pirmasis
teismo sprendime in dictum pateikęs teisminio aktyvizmo vertinimą teisėjas Joseph C. Hutcheson Jr. taip pat
suteikdamas terminui neigiamą prasmę, teisminį aktyvizmą apibrėžė kaip blogą, netinkamą teisinį argumentavimą,
teisėjo klaidą, Theriot v. Mercer, 262 F.2d 754, 760 n.5 (5th Cir. 1959), mintis tekste: Corey Rayburn Yung, Flexing
JudicialMuscle: an Empirical Study of Judicial Activism in the Federal Courts, 105 Nw. U. L. Rev. 1 (2011), p. 7.
nuomonė. Antra, terminui būnant vis dažniau naudojamam doktrininiame diskurse, be teisminioaktyvizmo originalių reikšmių, „atsineštų” Schlesinger pristačius terminą, šio reikšmių sritis įgydama naujas reikšmes dar labiau išsiplėtė. Profesorius Corey Rayburn Yung, apžvelgdamas kaip mokslininkai apibrėžia terminą, išskiria daugiau nei dešimtį literatūroje pateikiamų teisminio aktyvizmo apibrėžimų esminių bruožų. Trečia, kaip jau minėta, terminas pradėtas naudoti ne tik akademiniame lygmenyje ar jurisprudencijoje, bet ir politikų, advokatų, žiniasklaidos ir plačios visuomenės. Šiose diskusijose terminas tapo politinės retorikos, demagogijos įrankiu, kuris pateikiamas kaip parama arba kritika teisėjo nuomonei arba teismo sprendimui.
Apibendrinant galima pripažinti viena – genezės ir semantinė atskleidžia, kad ilga ir plati termino atsiradimo istorija, staigus termino išpopuliarėjimas ir vartojimo reikšmių srities eklektiškas išsiplėtimas lėmė tai, kad šiai dienai terminas yra sunkiai suprantamas ir apibrėžiamas. Sekančiame skirsnyje bandoma identifikuoti teisminio aktyvizmo apibrėžimo problemas ir suformuoti siūlymus joms išspręsti.

2.2 Apibrėžtumo problemų suformavimas

Nagrinėjamo termino genezės ir vartojimo analizė nurodo aibę problemų, kodėl teisminį aktyvizmą apibrėžti yra sudėtinga. Apžvelgiant akademinę literatūrą, tradiciškai šios apibrėžtumo problemos sprendžiamos įvairiai. Kalbėdama apie teisminį aktyvizmą, dalis mokslininkų termino apibrėžimo iš vis nepateikia, tai yra priima jį kaip savaime suprantamą. Kita dalis mokslininkų laiko, kad teisminis aktyvizmas yra „tuščia” sąvoka, kurios moksliniame lygmenyje derėtų
atsisakyti. Treti mokslininkai bando ją apibrėžti empiriškai. Likę mokslininkai teisminį aktyvizmą
apibrėžia pasirinkdami vieną aktyvizmo bruožą ar kelių derinį. Pirmų trijų grupių sprendimai (kiek tokiais juos galima pavadinti) analizuojamos tezės atžvilgiu yra nepriimtini, kadangi tokiubūdu užkertamas kelias teisminio aktyvizmo įvertinimui. Vadovaujantis tuo, toliau plačiau nagrinėjamas ir plėtojamas paskutinės mokslininkų grupės požiūris.
Kaip rašyta ankstesniame skirsnyje, profesorius Corey Rayburn Yung yra pateikęs pagrindinius teisminio aktyvizmo bruožus, kurie yra paprastai įvardinami ketvirtosios mokslininkų grupės apibrėžiant terminą. Tačiau atskiri bruožai ar jų deriniai taip pat neišvengia apibrėžtumo problemų. Pirma, yra išskiriami per daug abstraktūs ir bendro pobūdžio teisminio aktyvizmo bruožai, kurie neleidžia identifikuoti konkrečių šio fenomeno atvejų. Pavyzdžiui, jei aktyvizmas apibrėžiamas kaip teismų teisėkūra. Daugelis akademikų pripažįsta, kad teisminė teisėkūra neišvengiama. Tokiu atveju akademiniame lygmenyje toks termino vartojimas praranda prasmę, nes atskirose bylose visi teisėjai priversti kurti teisę. Vadinasi terminas, turi diferencijuoti teisėkūrą vaizdžiai tariant nuo neišvengiamos ir nuo išvengiamos. Tai negali būti tik laipsnio klausimas, jei mes siekiame tiksliai apibrėžti aktyvizmą. Antra, atskirų termino bruožų apjungimas duoda tarpusavyje nesuderinamus rezultatus. Jeigu siekiama įvertinti aktyvizmą, jo apibrėžimas neturėtų būti multidimensinis. Trečia, teisminis aktyvizmas tokiomis prasmėmis, kaip blogas sprendimas, politinių pažiūrų įvertinimas, įstatymų pripažinimas nekonstituciniais iš vis neturėtų būti vartojamas. Teisminis aktyvizmas nesusijęs su teisėjų diskrecijos klausimu, teismo klaida,
negatyvia teisėkūra, ar tiesiog paprasčiausiai visa teismine teisėkūra, simpatijos arba antipatijos teismo sprendimui išreiškimu. Vėlgi, galima sutikti su profesoriumi Green, kad išvardintos
teisminio aktyvizmo sampratos turi būti pašalintos iš teisminio aktyvizmo termino apibrėžimo. Atsisakius dalies teisminiam aktyvizmui priskiriamų prasmių bei atsižvelgiant į pateiktas įžvalgas, galima formuluoti teisminio aktyvizmo apibrėžimą.

2.3 Sąvokos apibrėžimo formulavimas
103 Žr. išnašą 67: Craig Green, p. 1215-1221.

Nagrinėjant mokslinę literatūrą, apžvelgiančią konkrečius atvejus dėl tinkamo teisėjų vaidmens aiškinant teisę, atkreiptinas dėmesys į tai, kad šiose diskusijose teisminio aktyvizmoterminas pradedamas naudoti ten, kur nėra sutariama ar teisėjas priėmė teisingą sprendimą byloje. Jeigu šioje vietoje galima prielaida, kad faktiškai yra tokių teisminių bylų, kuriose dėl teismo sprendimo yra didesnis ar mažesnis teisininkų sutarimas, ir tokiu atveju teisminio aktyvizmo terminas nėra aktualus, tada iš dalies priimtina Aharon Barak įžvalga, kad terminai „… [a]ktyvizmas ir susivaržymas yra reikšmingi tada ir tik tada, kai egzistuoja teisminė diskrecija” . Iš vienos pusės ši įžvalga iš dalies nepriimta todėl, akademikai nesutaria dėl teisminės diskrecijos egzistavimo. Iš kitos pusės matyti, kad akademiniame lygmenyje teisminis aktyvizmas tampa aktualiu vertinimo objektu tik tada, kai teisėjas faktiškai atlieka pasirinkimą tarp kelių galimų sprendimų. Kaip šios problemos laikinas sprendimas siūlomas diskrecijos išskaidymas į dvi hipotetines kategorijas – „subjektyvią” ir „objektyvią” diskrecijas. „Subjektyvi” diskrecija – tai pagrįstų nesutarimų išsilavinusioje ir protingoje teisininkų visuomenėje egzistavimas tam tikru teisės klausimu, o „objektyvi” diskrecija – tai teisėjų diskrecijos egzistavimo galimumas teisiniame diskurse. „Subjektyvios” diskrecijos išskyrimas naudingas apibrėžiant teisminį aktyvizmą, tačiau paliekant galimybę jį įvertinti atsižvelgiant į „objektyvios” diskrecijos egzistavimo galimybę. Atsižvelgiant į aukščiau išsakytas mintis, galima atskleisti dalį teisminio aktyvizmo sąvokos: teisminis aktyvizmas – tai teisėjo vidiniu įsitikinimu pagrįstas pasirinkimas, kai esant tam tikroms bylos faktinėms ir teisinėms aplinkybėms egzistuoja „subjektyvi” diskrecija.
Toliau formuojama antroji teisminio aktyvizmo apibrėžimo dalis. Pirmiausia atkreiptinas dėmesys, kad Schlesinger pateikdamas „teisminis aktyvistas” terminą, kartu pristatė jam
oponuojančią sąvoką „susivaržymo čempionas”. Galima pripažinti, kad „… [terminas] „teisminis
aktyvizmas” yra neatskiriamas [termino] „rezervuotos teisminės justicijos” dvynys” . Paprastai šie terminai pateikiami „… kaip priešingos vieno medalio pusės” . Tačiau profesorius Randy E. Barnet teisingai pažymi, kad „rezervuota teisminė justicija” nėra tiesiog „teisminio aktyvizmo” antonimas. Galima sutikti su mokslininku, kad teismo sprendimas įvardinamas „teisminio aktyvizmo” terminu, kai sprendimo turinys yra nutolęs nuo tekstinės konstitucijos prasmės, ir kai dalis teisininkų visuomenės mano, kad jis galėjo būti išvestas iš konstitucijos tekstinės prasmės. Vadovaujantis tuo, galima daryti išvadą, kad teisminiu aktyvizmu vadintinas sprendimas, kuriuo teisėjas sąmoningai atsisako teisę aiškinti lingvistiškai ir remiasi ne teisiniais argumentais. Iš to seka, kad teisinio aktyvizmo ir rezervuotos teisminės justicijos santykis tapatus teisinio realizmo ir formalizmo santykiu, arba anksčiau tekste apibrėžtos teisėkūros ir teisės aiškinimo santykiui. Remiantis šiomis įžvalgomis, galima apibrėžti aktyvizmą.
Teisminis aktyvizmas – teisėjo vidiniu įsitikinimu pagrįstas pasirinkimas teisinį ginčą išspręsti pozityvios teisėkūros priemonėmis, kai esant tam tikroms bylos faktinėms ir teisinėms aplinkybėms egzistuoja „subjektyvi” diskrecija. Galima išskirti keletą tokio apibrėžimo stiprybių, kurios išsprendžia ankstesniame skirsnyje įvardintas problemas. Pirma, jis atskiria teisminį aktyvizmą nuo teismo padarytos klaidos. Antra, jis nekvestionuoja negatyvios teisėkūros, tai yra teisminės konstitucinės kontrolės instituto. Trečia, šis apibrėžimas atskiria situacijas, kai teisėjas yra priverstas užsiimti teisėkūra, arba atvirkščiai kai teisėkūros klausimas nėra keliamas. Ketvirta, apibrėžimas yra vienos dimensijos. Penkta, palieka galimybę įvertinti aktyvizmą „objektyvios” diskrecijos atžvilgiu. Šešta, apibrėžimas nėra pagrįstas normatyviniu kriterijumi. Septinta, teisminis aktyvizmas apibrėžiamas nesardoniškai. Šio apibrėžimo silpnoji pusė yra „subjektyvios” diskrecijos sąvoka. Pirma, realiame pasaulyje gali būti sunku identifikuoti ginčus atskirais teisės klausimais tarp mokslinio elito grupių, ypač tokioje valstybėje kaip Lietuva, kur konstitucinės teisės mokslininkų elitas yra mažas. Antra, net ir identifikavus tokius konfliktus gana sudėtinga gali būti nustatyti tokių konfliktų pagrįstumą ideologiniu požiūriu. Kitai žodžiais tariant, „subjektyvios” diskrecijos egzistavimo racionalumui pagrįsti būtinas grįžtamasis ryšys, tai yra „įveiktų” argumentų išsižadėjimas ir naujų argumentų generavimas arba oponentų nuomonės pripažinimas. Priešingu, atveju vyktų tik „subjektyvios” diskrecijos imitavimas, kas trukdytų teisminio aktyvizmo terminą atskirti nuo teisinės klaidos.
Tikslinga šį teisminio aktyvizmo apibrėžimo veikimą išbandyti hipotetinėse situacijose. Tarkime, kad Lietuvos Respublikos Konstituciniame teisme vertinamas įstatymo atitikimas Konstitucijai tam tikru klausimu. Priimkime kaip konstantą, kad Lietuvos konstitucinės teisės diskurse kylantys nesutarimai tarp teisininkų grindžiami teisinės ideologijos pagrindu. Sakykime, kad pirmoje situacijoje klausimu A konkuruoja dvi oficialios konstitucinės doktrinos ir konstitucinės teisės ekspertai nesutaria ar pasirinkti vieną iš doktrinų, ar doktrinas suderinti, ar sukurti naują doktriną klausimui A. Šioje situacijoje teisėjams pasirinkus naujos doktrinos kūrimo opciją sprendimas vadovaujantis apibrėžimu būtų teisminio aktyvizmo pavyzdys. Sakykime, kad antroje situacijoje klausimu B yra oficiali konstitucinė doktrina ir konstitucinės teisės ekspertai nesutaria dėl galimybės ją pritaikyti, nes dalis siūlo naują doktriną klausimui B. Teisėjų pasirinkimas sukurti naują doktriną būtų teisminio aktyvizmo pavyzdys. Sakykime, kad trečioje situacijoje klausimu C yra oficiali konstitucinė doktrina ir konstitucinės teisės ekspertai vieningai sutaria tokios doktrinos pritaikymui. Šioje situacijoje vietoje oficialios konstitucinės doktrinos pritaikymo teisėjams pasirinkus teisėkūros kelią, toks teismo sprendimas būtų traktuotinas kaipklaida, o ne teisminio aktyvizmo pavyzdys. Sakykime, kad ketvirtoje situacijoje klausimu D konstitucijos tekstinė prasmė nėra aiški, nėra oficialios konstitucinės doktrinos ar precedentų, konstituciniai principai prieštaringi ir konstitucinės teisės ekspertai sutinka, kad teismas turi užsiimti teisėkūra – egzistuoja konstitucijos spraga, tačiau nesutaria dėl rezultato. Šiame pavyzdyje, neatsižvelgiant į tai koks bus materialus teismo sprendimo rezultatas, teismo atžvilgiu teisminio aktyvizmo ar teisminio susivaržymo klausimas išvis nėra aktualus. Lyg taip pat nagrinėjamos sąvokos butų neaktualios penktoje situacijoje klausimu E, kai konstitucinės teisės ekspertai sutaria, kad šiuo klausimu turėtų būti taikoma tik tam tikra viena oficiali konstitucijos doktrina, tačiau nesutaria dėl jos išaiškinimo. Išvardintose situacijose A, B ir C teisėjams pasirinkus derinti doktrinas, arba pasirinkti vieną iš doktrinų teismo sprendimą galima būtų įvardinti kaip „rezervuotą teisminę justiciją”.


Teisminiam aktyvizmui įvertinti pasirinkti demokratijos ir teisinės valstybės idealai. Demokratijos teorija pirmiausia yra politikos mokslų dalykas, tačiau „[d]demokratijos idėja suvaidino pagrindinį vaidmenį šiuolaikinės konstitucinės jurisprudencijos ir teorijos vystymesi” . Tuo tarpu teisinės valstybės koncepcijos raida betarpiškai formavo teisminės valdžios veiklos standartus. Nepaisant to, teisminio aktyvizmo vertinimas remiantis šiomis kategorijomis sudėtingas – akademiniame lygmenyje demokratijos ir teisinės valstybės sąvokos suprantamos labai
skirtingai. Nevienodas šių sąvokų supratimas teismų vaidmens aiškinant teisę kontekste kelia
vertinimo problemų – generuojami prieštaringi rezultatai apibrėžiant sąvokas skirtingai. Tokiu būdu, teisminio aktyvizmo vertinimo problema transformuojama į sąvokų „demokratija” ir „teisinėvalstybė” apibrėžimo problemą. Vis dėl to, analizuojant mokslinę literatūrą išskirtini tam tikri dėsningumai tarp teisminio aktyvizmo šalininkų ir kritikų pateikiamų demokratijos ir teisinės valstybės sampratų.
Pirma, teisinės valstybės ir demokratijos idėjos, kuriomis remiasi teisminio aktyvizmo priešininkai, pasitelkiant sociologiją, teisminio aktyvizmo šalininkų yra kritikuojamos kaip nerealizuojamos socialinėje tikrovėje. Atskleisdami idėjų neadekvatumą realijoms, vieni mokslininkai teisminį aktyvizmą pateikia kaip neišvengiamybę, kiti – kaip fenomeną mažinantį atotrūkį tarp idėjų ir realybės, o treti, priešininkų idėjas radikalizuodami, jas tiesiog performuluoja taip, kad šios tiktų teisminio aktyvizmo gynybai. Pastarasis kelias, kai nagrinėjamos idėjos yra koreguojamos, sudėtingą šių idėjų apibrėžimo problemą padaro dar sudėtingesne, todėl yra nepriimtinas. Antra, studijuojant teisminio aktyvizmo ginčus dar giliau, pastebima, kad tiek teisinės valstybės ir demokratijos idėjos, kuriomis remiasi viena pusė, tiek tos idėjos, kuriomis remiasi kita pusė, reprezentuoja tam tikrą teisės supratimą. Tuo tarpu, kai teisminio suvaržymo šalininkai remiasi artimesne teisiniam formalizmui teisės samprata ir tam tikrais teisinio pozityvizmo teiginiais, tai teisminio aktyvizmo šalininkai remiasi sociologine arba „realistine”
117 Tokią terminiją pateikia Alfonsas Vaišvila, žiūrėti tekste: Alfonsas Vaišvila, „Demokratija ir teisė tapatumo
požiūriu”, Jurisprudencija (2007, Nr.11(101)), p. 28.
teisės sampratą. Remiantis šiais dėsningumais formuojama šio skyriaus struktūra. Atsižvelgiant į tai, kad pirmame poskyryje pristatomas aktyvizmo priešininkų demokratijos ir teisinės valstybės idealas, kuriuo remiasi formalistinė teisės samprata, ir kuriuo neigiamas teisminis aktyvizmas. Antrame poskyryje pateikiama šių idealų realistinė kritika, kuria remiantis pristatoma socialinė teisės samprata, ir kuria pripažįstamas teisminis aktyvizmas. Galiausiai paskutiniame poskyryje sprendžiama idealų, neigiančių aktyvizmą, ir realybės, kuria pripažįstamas aktyvizmas, santykio problema, ko pasekoje pateikiamas teismo vaidmens įvertinimas.
3.1 Idealybė kaip teisminio aktyvizmo neigimas

Prieš pristatant demokratijos ir teisinės valstybės idealus, neigiančius teisminį aktyvizmą, aptartina nagrinėjamos tematikos specifika. Darbe siekiama įvertinti teisminio aktyvizmo demokratiškumą konstitucinėje jurisprudencijoje. Konstitucinis kontekstas suponuoja, kad turi būti analizuojamas ne demokratijos ir teisinės valstybės, bet konstitucinės demokratinės valstybės idealas. Šiame kontekste gali kilti klausimas: kokius reikalavimus demokratija ir valdžių atskyrimo doktrina gali nustatyti konstitucinio teismo teisėjams, turint omenyje, kad konstitucija riboja pačią demokratiją ir įtvirtina valdžių atskyrimo doktriną? Atsakymą pateikia Martin Loughlin: „[n]ors konstitucinė teisė gali būti suprantama kaip […] pozityvi teisė, [ši teisė] realybėje yra priklausoma
nuo politikos praktikų” . Vadinasi, konstitucijos normos taip pat yra politikos srities objektas ir teisinėje demokratinėje valstybėje yra formuojamos demokratinių praktikų. Vadinasi, pirma, demokratija šių praktikų kontekste formuluoja reikalavimus konstituciniam teismui, ir antra, šios demokratinės praktikos leidžia atskirti politinę valdžią nuo teisminės valdžios konstituciniame kontekste, taikant valdžių atskyrimo doktriną. Šioje vietoje kyla kitas klausimas: kaip atskirti demokratines praktikas, formuojančias reikalavimus konstituciniam teismui, ir tas praktikas, kurios yra konstitucinio teismo veiklos objektas? Profesorius Bruce Ackerman paaiškina šį demokratinių
praktikų dualumą pristatydamas „dvilypės” demokratijos koncepciją. Anot mokslininko demokratijoje būtina atskirti politinius sprendimus, kuriuos prima tauta, ir sprendimus, kuriuos
priima atstovai. Tautos sprendimai yra „aukštesnio lygio” teisėkūra (ang. „higher-track” law-making), kuria kuriamos konstitucinės teisės normos, o tuo tarpu atstovų sprendimai, yra „žemesnio lygio” teisėkūra (ang. „lower-track” law-making) ir privalo būti subordinuota aukštesnės galios
normoms. Tokį demokratinių procesų dualumą reikia turėti omenyje, kadangi nagrinėjamos konstitucinės jurisprudencijos problemos.

3.1.1 Demokratijos reikalavimai
120 Kaip jau buvo nurodyta, šia koncepcija bandoma spręsti konstitucionalizmo autoriteto problemą, žr. išnašą 41.
121 Bruce Ackerman, We the People: Foundations (Harvard University Press, 1993), p. 6-7, mintis tekste: žr. išnašą 38:
Christopher L. Eisgruber, Justice and the text, p. 10.
122 Ten pat, p. 11.

Demokratijos idealas, neigiantis teisminį aktyvizmą, dažnai apibrėžiamas pagal garsiąją ir nuolat cituojamą Abraham Lincoln formuluotę kaip „… liaudies valdžia, vykdoma liaudies irliaudies labui…” Iš tiesų, pats žodis demokratija, kurio etimologija yra sudurtinis graikiškas žodis
124 125
„demokratia” , reiškia „žmonių valdžią” („demos” – tauta, žmonės; „kratos” – jėga, galia) . Analizuojamame demokratijos ideale tautos valdžios svarba atskleidžiama per tautinio suvereniteto idėją. Ši idėja, Vaišvilos teigimu, keičia valdžios sampratą: „valdžios legitim[umas] slypi ne Dievo valioje, ne paveldėjime, o pačioje tautoje; tauta – tikrasis ir vienintelis valstybinės valdžios
šaltinis bei subjektas” . Kalbant apie demokratijos dalį, kuria kuriama „aukštesnio lygio” teisėkūra, tautinis suverenitetas išreiškiamas steigiamąja galia (ang. constituent power). Priklausanti tautai steigiamoji galia apibūdinama kaip „… galia įkurti, įsteigti [politinę valdžią], nustatyti
[valdžios apribojimus]” . Tuo tarpu, kalbant apie demokratijos dalį, kuria kuriama „žemesnio lygio” teisėkūra, tautinis suverenitetas išreiškiamas atstovams perduota galia nustatytose
kompetencijos ribose kurti įstatymus tautos labui. Tokiu būdu, demokratijos idealas, deklaruodamas tautinio suvereniteto idėją, įgyvendina „… seną, esminį [pilietinės visuomenės]
savivaldos principą…” . Šio principo esmė, kad „… valstybės piliečiai patys nustato teisės,
Profesorės Hanna Fenichel Pitkin teigimu šį mintis yra penkių amžių senumo ir iš tikro priklauso anglų Skolastikos filosofui John Wycliffe, Hanna F. Pitkin, Representation and Democracy: Uneasy Alliance, Scandinavian Political
Studies, Vol. 27, No 3 (2004), p. 337.
124 Robert A. Dahl, Demokratija ir jos kritikai, vert. Arvydas Šliogeris (Vilnius: Amžius, 1994), p. 11.
125 Ten pat, p. 11-12.
organizuojančios ir tvarkančios jų politinės asociacijos veiklą, turinį” . Kitais žodžiais tariant,žmonės būdami įstatymų subjektais, „… tuo pačiu metu gali save laikyti ir šių įstatymų autoriais” . Taigi, apibendrinant, demokratijos idealas kelia reikalavimą teisę kildinti iš tautos valios.
Šio reikalavimo pripažinimas užduoda klausimą: „…kaip grynai praktiniu požiūriu
apibrėžti žmones [, tautą,] ir kaip apibrėžti [tautos] valdžią” 7 Teisminio aktyvizmo kritikai, atsakydami į klausimą, teigia, kad deklaruojamas siekis visą valdžią kildinti iš tautos preziumuoja tautos politinį vieningumą. Viena vertus, pripažįstama, kad tautos kategorija turi būti atskiriama nuo masės ar minios žmonių ir suprantama kaip „…vienas asmuo su viena valia, kuriam gali būti
priskirti poelgiai” . Kita vertus, demokratijos teorijoje nesutariama, kas turėtų būti laikoma vieninga tautos politinė valia. Tačiau demokratijos idealo, neigiančio teisminį aktyvizmą, kontekste svarbus ne tiek pats valios formavimosi procesas, kiek tai, kad suformuota vieninga politinė tautos valia perkeliama į pozityvios teisės aktų tekstus ir juose tariamai yra fiksuojama. Taip sukuriama teisinė tvarka, kuri išreiškia norminį tautos vieningumą – teisinės tvarkos autoriumi tampa tautos valia. Tokiu būdu, įgyvendinamas pilietinės visuomenės savivaldos principas, nes tautos nusistatyti politiniai tikslai perkeliami į teisės normas.
Aptartas demokratijos idealas kelia reikalavimą teisminei valdžiai pereiti „nuo teisės [aiškinimo] sukoncentruoto ties argumentais, [… ] prie teisės [aiškinimo] sukoncentruoto ties
„šaltinio” sąvoka”” . Teisė tampa suprantama kaip socialinis faktas, tai yra visuomenės narių
susitarimas dėl teisinių elgesio normų. Teisės taikymas tampa socialinių faktų identifikavimo procesu – teisės šaltinio nustatymu. Tai teisinio pozityvizmo teiginys, tačiau teisminio aktyvizmo kritikos kontekste jis vertinamas siaurai – pagrindiniu teisės šaltiniu laikomas teisės akto tekstas. Teisminio aktyvizmo kritikų manymu pagrindinis teisės šaltinis – žmonių valia, yra objektyvizuotas pozityvios teisės akto tekste, teisminiai valdžiai keliamas reikalavimas šią teksto prasmę atskleisti. Teisminė teisėkūra,- teisės išvedimas vadovaujantis moraliniais, politiniais, racionalistiniais argumentais neigiamas,- demokratijos idealo sąlygomis negalima.
Vargova Mariela, Democratic Deficits of a Dualism Deliberative Constitutionalism Bruce Ackerman and Jūrgen Habermas, Ratio Juris Vol. 18 No 3 (2005), p. 367.

3.1.2 Teisinės valstybės reikalavimai
Teisinės valstybės idealas, neigiantis teisminį aktyvizmą, grindžiamas kitu teisinio pozityvizmo teiginiu – „atskiriamumo teze” – takoskyra tarp „valdymo pagrįsto teise” ir „žmonių valdžios”. Šia takoskyra reikalaujama teisės sritį atskirti nuo politikos srities. Išsireiškiant Antonin Scalia žodžiais, „visuotinis teisinis valdymas” pateikiamas kaip priešstata tam, kas vadinama
„asmeninė diskrecija spręsti teisingumo klausimus”. Vadinasi, pripažįstama, kad teisės taikymas kaip teisingumo vykdymas yra nešališkas ir objektyvus. Nešališkumas šiuo atveju išreiškiamas visų asmenų lygybe – esant toms pačioms faktinėms aplinkybėms asmenų elgesio teisinis vertinimas yra vienodas. Tuo tarpu objektyvus teisės taikymas grindžiamas iš anksto nustatytais ir nuo subjektyvios taikytojo valios nepriklausomais ir bendrai pripažįstamais standartais.
Analizuojamo teisinės valstybės idealo atveju teigiama, kad objektyvumo ir nešališkumo standartai pasiekiami, kadangi teisė atitinka keletą kriterijų. Šiais kriterijais išreiškiami pagrindiniai „grynojo” teisinio formalizmo principai. Pirma, teisė yra „… logiškai nuosekli ir uždara taisyklių
sistema…” . Kitais žodžiais tariant, pripažįstamas teisinių taisyklių apibrėžtumas. Antra, teise yra išreiškiama demokratiškai suformuota tautos valia, tai yra pasiekiamas bendras teisinių normų supratimas. Trečia, visi valstybinės valdžios veiksmai yra grindžiami teise. Ketvirta, „teisė [reguliuoja] jos subjektų elgesį” . Teisinio formalizmo atveju teigiama, kad šis tikslas pasiekiamas, nes taisyklės yra bendro pobūdžio, aiškios, laiko atžvilgiu stabilios, viešai paskelbtos, neprieštaringos, įmanomos įgyvendinti, neretroaktyvios, nuosekliai taikomos. Tokios formalistinės teisės sampratos išdavoje teisminės valdžios vaidmuo tampa kone mechaniniu, kadangi teisė yra racionaliai apibrėžta, o teisinė argumentacija yra autonomiška nuo faktų srities. Teismui užtenka silogistinio samprotavimo, kad iš „… išoriškai apibrėžtų teisinių taisyklių, formuojančių didžiąją premisą, ir objektyviai teisingų iš anksto egzistuojančių faktų, formuojančių
mažąją premisą” padarytų išvadas. Teismui diskrecija nepripažįstama.
139 Antonin Scalia, The Rule of Law as the Law of Rules, The University of Chicago Law Review, Vol. 56, No. 4
(1989), p. 1176.
147 Autoriaus versta iš: Ten pat, p. 145.
Taip suprantant teisę, teisinės valstybės idealas apibrėžiamas pirmiausia akcentuojant formaliuosius teisinės valstybės požymius. Šiuo atveju pagrindinius reikalavimus teisėjų vaidmeniui kelia teisėtumo ir valdžių atskyrimo principai. Teisėtumas yra tapatinamas su pozityvumu – viskas yra teisėta, kas yra išreiškiama teisės aktų tekstuose. Tuo tarpu valdžiųatskyrimo principas, apibūdinantis tinkamą valdžios įgaliojimų paskirstymą tarp valstybinės
valdžios institucijų, reikalauja, kad valstybinė valdžia būtų skirstoma „… ne kiekybiškai, o kokybiškai ją diferencijuojant” – įstatymų leidžiamoji valdžia turi kurti teisę, vykdomoji valdžia teisę turi įgyvendinti, ir, svarbiausia, teisminė valdžia šią teisę privalo taikyti. Kadangi pripažįstama, kad teisė kaip taisyklių sistema yra aiški ir apibrėžta, teisminei valdžiai keliamas uždavinys teisės aktuose suformuotas taisykles tik pritaikyti. Bet kokia teisminė teisėkūra taip suprantamos teisinės valstybės atžvilgiu turėtų būti laikoma savivale. Apibendrinant, pristatyto teisinės valstybės idealo, neigiančio teisminį aktyvizmą, kontekste, teisminė valdžia gali būti apibūdinama garsiojo politikos filosofo Charles de Montesquieu žodžiais „… [kaip] beveik niekas […], ne daugiau kaip burna, kuri taria teisės žodžius, tik pasyvi būtybė” .

3.2 Realybė kaip teisminio aktyvizmo pripažinimas

3.2.1 „Kompleksiškumo” erdvė kaip idealų neigimas

Demokratijos ir teisinės valstybės idealai, neigiantys teisminį aktyvizmą, teisminio aktyvizmo šalininkų kritikuojami kaip nerealizuojami socialinėje tikrovėje arba kaip neadekvatūs ir neatitinkantys realijų. Idealų kritikai pasitelkiama „[sociologija, kaip] nuolatinio pasitikrinimo metodas, kuo tapo idealios tikrovės projekto įgyvendinimas” . Kitais žodžiais tariant, yra parenkama ir pateikiama visa eilė socialinės realybės kriterijų, vertinančių teisminio aktyvizmo priešininkų demokratijos ir teisinės valstybės idealus, ir nurodančių „… platesnį galimų pasirinkimų mąstą ir kiekį kintamųjų, į kuriuos subjektai, siekdami išspręsti žinojimo, pritaikymo ir sutvarkymo
152 Danilo Zolo, Democracy and Complexity: A Realist Approach (University Park: Pennsylvania State University
Press, 1992) p. 3, mintis tekste: Wayne Gabardi, „Contemporary models of democracy”, Polity, Vol. 33, No. 4 (2001).,
p. 549.
problemas, [privalo] atsižvelgti.” . Demokratijos teorijoje šie kriterijai apjungiami Danilo Zola „kompleksiškumo erdvės” , Jūrgen Habermas „modernybės” , Erns Cassirer „tikrovės” sąvokomis, tačiau pagal savo tikslinį pobūdį ir metodą šių sąvokų prasmė gali būti taip pat papildoma kriterijais, neigiančiais teisinės valstybės idealą. Nors mokslinėje literatūroje sutinkama didžiulė gausa tokių kriterijų, verta paminėti pagrindinius iš jų.
Kalbant apie demokratiją pagrindiniai kriterijai yra šiuolaikinės visuomenės kultūrinis, moralinis, edukacinis, politinis pliuralistiškumas, refleksyvios postmodernistinės kultūros susikūrimas, socialinės stratifikacijos gilėjimas, valdžios susitelkimas oligopoliniame tinkle, finansinių resursų sukoncentravimas tarptautinių korporacijų tinkle, technologinė globalizacija,
laiko ir erdvės kompresija, informacijos revoliucija, kosmopolitinių vertybių išplitimas, viešosios
158 Anot Wayne Gabardi šiuolaikinėje visuomenėje susikuria masinių informavimo priemonių valdžia – „mediokratija”,
„televizinė demokratija”. Viešųjų ryšių specialistai, sociologinių apklausų rengėjai, žiniasklaidos atstovai renkasi
kandidatus, klausimus, nustato rinkimų kompanijų diskusijų ribas, taip kurdami „hyper-realybę”, kurioje piliečiai
paverčiami pasyviais jų pačių stebėtojais, mintis tekste: Ten pat, p. 552-553.
erdvės išnykimas. Tuo tarpu kalbant apie teisinės valstybės idealą pagrindiniais kriterijais nurodytinas kalbos neaiškumas, neapibrėžtumas ir daugiaprasmiškumas, teisės normų prieštaringumas, teisės turinio ir teisinio reguliavimo dalyko neatitikimas, teisės spragų ir netobulo teisėkūros proceso egzistavimas. Šių kriterijų išdavoje formuojami teiginiai, neigiantys idealus, formuojančius pozityvistinę teisės sampratą. Valia, kuri išreiškiama demokratinėmis praktikomis, nėra tautos valia ir/ar neatspindi bendro sutarimo. Net, jei demokratinėmis praktikomis ir suformuojamas bendras sutarimas ir/ar valia, jis nėra tiksliai perkeliamas į norminius teisės aktus. Jei tautos valia ir perkeliama tiksliai į norminius teisės aktus, tai tos valios negalima nustatyti lingvistiškai aiškinant teisės aktų tekstus, būtina ir faktų analizė. Šių teiginių suformulavimas veda prie teisminio aktyvizmo kritikų pagrindinių teiginių neigimo. Pirma, nurodoma, kad pozityvus teisės išreiškimas kaip socialinis faktas, yra ne vienintelis universalus visiems prieinamas kriterijus. Pripažįstama, kad socialiniu faktu gali būti dorovinės nuostatos, religiniai įsitikinimai, norminės ir nenorminės vertybės. Antra, paneigiama, kad teisės sistema yra nuosekli ir uždara. Parodoma, kad teisę sudaro ne tik normos, bet ir faktai, kurie įvedami į teisės sistemą per teisėkūrą. Trečia, parodoma, kad pozityvus teisės išreiškimas iš viso gali ir nebūti socialiniu faktu. Kitais žodžiais tariant, tekstu išreiškiamos normos gali būti visuotinai nepripažįstamos. Galiausiai, atskleidžiama, kad teisės sfera nėra atskiriama nuo politikos sferos, normos taikymas nuo fakto klausimų. Šiuo atveju teigiama, kad faktai apibrėžia normas, o ne atvirkščiai. Teismui pripažįstama diskrecija nustatyti teisiškai reikšmingus faktus. Vadinasi, demokratijos ir teisinės valstybės idėjų, neigiančių teisminį aktyvizmą, kritika, pasireiškianti kaip formalistinės teisės sampratos neigimas, tampa pagrindu „ieškoti” teisės už teisės akto teksto ribų. Taip „paklojamas pamatas” teisminio aktyvizmo gynybai, kuri pradedama nuo nepozityvistinės teisės idėjų paieškų.
3.2.2 Sociologinė teisės samprata

Teisminio aktyvizmo šalininkų kritika aptartiems demokratijos ir teisinės valstybės idealams, pasireiškianti kaip formalistinės teisės idealo neigimas, įgyja daugybę formų. Vienus „kompleksiškumo” erdvės kriterijus artikuliuodami daugiau, kitiems kriterijams suteikdami mažiau reikšmės, teisminio aktyvizmo šalininkai teisminės valdžios vaidmenį kurti teisę pagrindžia skirtingais argumentais. Nepaisant to, šių mokslininkų (įvardinamų teisiniais realistais) rate sutartinai teigiama, kad „… teisminiai sprendimai praktikoje [turi būti] pagrindžiami kitais faktoriais nei teisinėmis normomis ir dėmesys turi būti perkeliamas nuo spekuliatyvios [teksto] analizės prie politika grįstų argumentų ir teisinių faktų nustatymo” . Šių mokslininkų tarpe vieni nurodo, kad teisė yra prigimtinė, iš anksto apibrėžta, tuo tarpu, kiti teigia, kad teisė nustatoma aiškinantis instrumentinius jos tikslus. Tiek vienu, tiek kitu atveju pripažįstama, kad teisei atpažinti būtina moralinių, politinių ir racionalistinių argumentų analizė, o lingvistinis teisės tekstų prasmės aiškinimas nėra pakankamas. Teisminio aktyvizmo kontekste šiai teisės sampratai apibrėžti toliau naudojama sociologinės teisės sąvoka. Verta išskirti keletą pavyzdžių, kuriais remiantis pateisinamas aktyvistinis teisminės valdžios vaidmuo.
Kalbant apie demokratijos idealą, mokslinėje literatūroje sutinkama nuomonė, kad „… teisminiu aktyvizmu išskirtinai siekiama demokratinių tikslų, būtent apsaugoti laisvę ir užtikrinti lygybę” . Šiuo atveju teigiama, kad aiškinant tik konstitucijos tekstą nebūtų galima užtikrinti realaus prigimtinių teisių įgyvendinimo, todėl būtinas aktyvus teismo vaidmuo prigimtinėms teisėms nustatyti. Kita dalis mokslininkų laikosi nuomonės, kad egzistuoja demokratinės ir teisinės vertybės, kurios nors ir neįtvirtintos konstitucijos tekste expressis verbis, tačiau jų realizavimas būtinas, kad nebūtų paneigta idealų prigimtis. Teisminio aktyvizmo pripažinimas įgalina šias vertybes „surasti” sine qua non demokratijos ir teisės idealai nebūtų realizuojami. Teisminės teisėkūros pirmenybė teisės aiškinimo atžvilgiu taip pat dažnai pagrindžiama demokratijos mechanizmo realizavimo socialinėje tikrovėje sunkumais. Šiuo atveju manoma, kad teismine teisėkūra galima spręsti atotrūkio tarp demokratijos idealo ir realybės problemas. Tuo tarpu svarstomosios demokratijos (ang. deliberative democracy) šalininkai akcentuoja indiferentišką masių politiniam spaudimui teismo pobūdį, angažuotumą formalumams ir racionaliems argumentams. Jų manymu, šios ypatybės sudaro demokratiškiausias sąlygas teisėjams spręsti vertybinius konfliktus – surasti „geriausią” argumentą. Teisminio aktyvizmo šalininkai dėmesį atkreipia ir į tai, kad teisminė valdžia, kaip ir kitos valdžios šakos, turi tarnauti tautai. Tokiu būdu, valdžios turi būti ne atskiriamos, sukuriant įtampas tarp valdžios šakų, o nustatant stabdžių ir atsvarų sistemą (ang. checks and balances), padalijamos įpareigojant valdžias kooperuotis bendram tikslui – veikti tautos labui.
Kalbant apie teisinės valstybės idealą, neigiantį teisminį aktyvizmą, vieni teisminio aktyvizmo šalininkai pažymi, kad per didelis angažuotumas tekstui „… gali blokuoti teisėjo bandymus įgyvendinti teisingumą” . Šiuo atveju objektyvumo ir nešališkumo standartai išreiškiami ne todėl, kad atskleidžiama iš anksto tekste užfiksuota reikšmė, bet todėl, kad išreiškiamos vertybės, kurios yra visiems bendros ir žinomos – pripažįstama prigimtinės teisės samprata. Tuo tarpu profesorius Frederick Schauer, kalbėdamas apie instrumentinį teisės pobūdį, pastebi, kad Ronald Dworkin „moralinį” konstitucijos skaitymą pagrindžia būtent plačia ir abstrakčia konstitucijos teksto kalba. Dworkin teigimu, daugelis konstitucijoje iškeliamų moralinių principų yra apie tinkamą politinį elgesį ir teisingumą, todėl konstitucijos straipsniai negali būti aiškinami lingvistiniais aiškinimo metodais, nes šie straipsniai patys savaime nėra
neutralūs ir objektyvūs. Panašiai mano teisės profesorius Laurence H. Tribe: „… konstitucijos tekstas gali būti perskaitomas pateisinant bet kokį sprendimą ir todėl gali būti apdairiai
ignoruojamas” . Mokslininko požiūriu pagrindinis dėmesys aiškinant konstituciją turėtų būti
sutelkiamas ne į tekstą, o į sisteminį ir teleologinį jos normų pobūdį. Aktyvios justicijos šalininkas Michael J. Perry užima dar radikalesnę poziciją. Jo manymu, konstitucijos tekstas turibūti vertinamas kaip aspiracinis simbolis, neturintis iš anksto nustatytos reikšmės, o tik suteikiantis
galimybę įvertinti politinę tradiciją. Profesorius David Strauss nurodo, kad tekstas daugeliu
atveju yra neypatingai svarbus ir nedaug padeda sprendžiant didžiąją dalį klausimų. Be to, Strauss nuomone konstitucijos normų prasmė evoliucionuoja keičiantis santykiams visuomenėje, todėl ši prasmė „… gali būti atskleidžiama tik per teisminę teisėkūrą formuojančias teisingumo ir
geros politikos kategorijas”. Šiuo atveju pripažįstama „gyvosios” konstitucijos doktrina (ang. doctrine of „Living Constitution”), kuria remiasi ir Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas. Kaip aptarta anksčiau, ši doktrina tampa svariu argumentu, pateisinančiu konstitucijos autoriteto demokratiškumą.
Apibendrinant teisminį aktyvizmą grindžiančius argumentus, galima pakartoti profesoriaus Egidijaus Jarašiūno žodžius, kad „ [aktyvios] konstitucinės jurisprudencijos dėka konstitucinio akto tekstas, neretai su spragomis, neaiškumais ar vidinėmis priešstatomis, įgauna nuosekli[ų], darni[ų] aukščiausiųjų normų ir principų pavidalą, virsta nenuginčijamu [… ] teisės aktų teisiškumo tikrumo
matu” , „[k]ūrybiškas konstitucijos aiškinimas ne paneigia konstitucinę demokratinę tvarką, bet priešingai – ją saugo, nes tik gyvoji teisė besikeičiančio visuomenės gyvenimo kontekste gali veiksmingai apginti konstitucijoje įtvirtintą demokratinę santvarką, apsaugoti asmens teises ir
laisves” , ir „jurisprudencinė teisė, plėtojama profesionaliu pagrindu sudaromos teisminės
valdžios, yra atsvara politinių institucijų kuriamai teisei” . Vadinasi, teisminis aktyvizmas ne tik kad neprieštarauja demokratijos ir teisinės valstybės reikalavimams, bet priešingai – padeda šių idealų reikalavimus įgyvendinti: neaiški, prieštaringa teisė padaroma aiškia ir darnia, nesureguliuotos teisės sritys sureguliuojamos, demokratinės vertybės, pozityvios ir negatyvios laisvės realizuojamos, o valdžių atskyrimo principas pakeičiamas valdžių padalijimo principu, valdžių priešstata keičiama dialogu ir kooperavimusi tarp valdžių.

3.3 Idealų ir realybės santykis
Michael J. Peny, The Authority of Text, Tradition, and Reason: A Theory of Constitutional „Interpretatiori”, 58 S. Cal. L. Rev. 551 (1985), p. 558.
174 Žr. išnašą 57: Jack M. Balkin, p. 105.

Šio s kyriaus įžangoje paminėta, tačiau verta pakartoti, kad „[g]inčytis dėl konkrečios demokratijos [ir teisinės valstybės] koncepcijos […], reiškia ginčytis dėl konstitucijos teksto ir

aiškinimo sampratos, [vadinasi] būtent, dėl teisminės valdžios vaidmens sampratos” . Šalia to, prisiminus pirmame skyriuje išsakytas mintis, kad diskusijos dėl demokratijos ir teisinės valstybės sampratos gali būti transformuojamos į diskusijas dėl teisės sampratos, darytina išvada, kad teisminio aktyvizmo vertinimo klausimas tampa teisės apibrėžimo klausimu. Teisminio aktyvizmo vertinimo problema darbe būtent grindžiama šia premisų logine grandine.
Pirmiausia buvo pristatyti demokratijos ir teisinės valstybės idealai, kuriais pagrįsta formalistinė (iš dalies pozityvistinė) teisės samprata. Šiuo atveju teisminio aktyvizmo neigimas grindžiamas dviem teiginiais. Pirma, teigiamas piliečių suformuotos valios, tautos politinės sąjungos, ir šios sąjungos pagrindu sukuriamos teisinės tvarkos, tautos norminės sąjungos, tapatumas. Antra, teigiamas teisinės tvarkos, tautos norminės sąjungos, ir norminių teisės aktų tekstinės išraiškos tapatumas. Toliau pristatoma teisminio aktyvizmo priešininkų demokratijos ir teisinės valstybės idealų „kompleksiškumo” erdvės kriterijais paremta kritika. Vadovaujantis šia kritika, paneigiama formalistinė teisės samprata, ir vietoje jos pristatoma sociologinė teisės samprata. Remiantis šia samprata, teisminis aktyvizmas pripažįstamas paneigiant tapatumus tarp tautos politinės ir norminės sąjungos, bei tarp tautos norminės sąjungos ir pozityvios (tekstiškos) teisės aktų išraiškos formos. Kitais žodžiais tariant, teisminis aktyvizmas pripažįstamas teigiant, kad ne tik konstitucijos tekstinėje formoje yra „randama” tautos valia, arba kad konstitucijos tekstinėje formoje gali būti suformuota ir ne tautos valia, arba, net jei konstitucijos tekstinėje formoje ir yra suformuota valia, negalima jos išreikšti tekstą aiškinant lingvistiškai. Tačiau visa šia teiginių ir neiginių aibe teisminio aktyvizmo vertinimas nėra baigiamas. Teisminė teisėkūra kelia teorinių ir praktinių problemų, ir jų negalima išspręsti paneigiant idealus arba šiuos idealus performuluojant.

3.3.1 Simbolizacijos funkcija

Šiuolaikinis tiek teisės, tiek politikos mokslas „… svyruoja tarp norminių požiūrių apie politinę valdžią, besikoncentruojančių į teisės normų teisėtumą, ir empirinių požiūrių, kurie politinę
valdžią mato kaip griežtai faktinį, pagrinde psichologinį ir sociologinį, fenomeną” . Nors abu šie požiūriai politinę valdžią ir teisę, kuria ši valdžia išreiškiama, įsivaizduoja kaip institucinį fenomeną, remiantis prancūzų filosofo Claude Lefort įžvalgomis teigtina, kad primordialinis
181 Autoriaus versta iš: Hans Lindahl, Democracy and the Symbolic Constitution of Society, Ratio Juris. Vol. 11 No. 2
(1998), p. 13.
182 Bernard Flynn, Philosophy of Claude Lefort: Interpreting the Political (Evanston, Illinois: Northwestern University
Press, 2005) p. 119.
politinės valdžios ir teisės šaltinis yra ne institucijos, o simbolizacija. Kitais žodžiais tariant, teigiama, kad demokratija ir teisė turi būti suprantama kaip „simbolinė tvarka”. Dėstant konkrečiau,filosofas teigia, kad „… ryšiai tarp teisės, valdžios ir žinojimo negali būti patys žinojimo objektu [sensu stricto, nes t]am, kad jie būtų žinojimo objektu jie turi suponuoti subjektus, kuriems jie yra
skirti pažymėti…” . Kadangi subjektai, kuriems jie yra skirti pažymėti neegzistuoja, daroma išvada, kad minėti ryšiai iš esmės yra simboliniai. Mąstymo kategorija atskiriama nuo būties kategorijos. Vadinasi, a la Lefort demokratija kaip simbolis turi būti skiriamas nuo tikros politinės valdžios, o teisė – nuo egzistuojančios teisinės tvarkos. Profesoriaus Hans Lindahl manymu, Claude Lefort simbolinės ir tikros politinės valdžios ar teisinės tvarkos charakteristikos atkartojamos Hans
Kelsen politinėje filosofijoje kaip skirtumas tarp ideologijos ir realybės. Žodis „simbolinis” šiame kontekste denotuojamas su žodžiais „ideologinis”, „idėjinis”.
Nagrinėjamos tematikos kontekste, simbolizacijos esmė yra atskleidžiama per Hans Kelsen ir Carl Schmitt polemiką dėl ryšio tarp demokratijos ir teisinės valstybės. Šių mokslininkų diskusijos koncentruojasi ties minėto ryšio samprata. Carl Schmitt tautiniam suverenitetui suteikia
ontologinį statusą – tautos valia materializuojama. Tokiu būdu, Carl Schmitt teigia, kad tautinis suverenitetas, išreiškiamas tautos politiniu vieningumu, egzistuoja prieš ir sąlygoja teisinę tvarką, išreiškiamą tautos norminiu vieningumu. Šiuo atveju ryšys yra epistemologinis – teisinė tvarka išreiškia materialiai tautos valią. Hans Lindahl žodžiais tariant, suformuojama loginė grandinė: kažkokiu būdu susikuria tauta, tauta sprendžia politikos klausimus, politiniai sprendimai išreiškiami teise. Tuo tarpu, Hans Kelsen kritikuoja tokį demokratijos ir teisinės tvarkos dualizmą.
Mokslininko manymu „valstybė yra identiška teisinei tvarkai” , tai yra tauta ir tautos valdžia gali būti suprantama tik per teisę – atskirai tautos valdžia kaip materija neegzistuoja. Kelsen monistinis požiūris atskleidžia simbolizacijos esmę – materijos pakeičiamos funkcijomis. Tiksliai simbolizacijos funkcijų esmę apibrėžia filosofas Ernst Cassirer: „apriboti neribotą, apibrėžti
santykinai neapibrėžiamą” . Neapibrėžta ir neribota demokratinė tautos valia apibrėžiama ir apribojama teise. Taip aristoteliškai apibrėžiamo žmogaus kaip racionalaus gyvūno (animal rationale) samprata praplečiama žmogaus kaip simbolizuojančio gyvūno (animal symbolicum)
Žr. nuorodą 177: Hans Lindahl, Democracy and the Symbolic Constitution of Society, p. 13
prasme. Žmonės simbolizuoja medijuodami idealus realybėje, tai yra supaprastindami, aproksimuodami „kompleksiškumo” erdvę. Simboliai veikia kaip priemonė padedanti suprasti ir suvaldyti sudėtingą realybę.
3.3.2. Demokratija ir teisinė valstybė kaip simboliai

Analizuojamos temos atžvilgiu, aptartos mokslininkų įžvalgos, kuriomis demokratija ir teisė suprantama kaip „simbolinė tvarka”, reikšmingos. Teisminio aktyvizmo kritika yra remiama materializuotu bendru tautos sutarimu perkeltu į teisės aktus su iš anksto nustatytais ir apibrėžtais teisės taikymo atvejais. Toks materialus politinio ir norminio tautos vieningumo supratimas, sudaro pagrindą teisminio aktyvizmo gynybai. Paneigiant tautos politinės valios ir apibrėžtų teisės atvejų materialų egzistavimą, atveriamas kelias teisminei teisėkūrai. Tuo tarpu, demokratijos ir teisės supratimas kaip „simbolinės tvarkos” pripažįsta teisminio aktyvizmo kritikų argumentus, tik keičia jų supratimą. Demokratijos ir teisinės valstybės idėjos, grindžiamos formalistinia teisės samprata, matomos kaip idealybė, tai yra kaip realybės supaprastinimas, o ne kaip realybės teigimas. Tokiu būdu, simbolizacijos funkcija performuluoja pagrindinius šių idealų teiginius. Pirma, politinis tautos vieningumas pirmiausia gali būti suprantamas tik per norminį tautos vieningumą. Antra, norminis tautos vieningumas pirmiausia gali būti suprantamas tik per pozityvų teisės aktų išreiškimą. Tačiau šiame kontekste svarbiausia tai, kad pripažįstama šių funkcijų yra mediacinė ir aproksimacinė paskirtis. Kitais žodžiais tariant, konstitucija yra tik apytikslė tautos valios išraiška, o konstitucijos tekstas yra tik apytikslė konstitucinės teisės išraiška.
Svarbiausia simbolizacijos pasekmė ir yra ta, kad minėtoms funkcijoms nėra suteikiamas absoliutus statusas, atvirkščiai, pripažįstama, kad jos tik padeda supaprastinti realybę. Vadinasi, realybėje teisė, tautos norminė sąjunga, yra daugiau nei tik tekstinė teisės akto prasmė, ir tautos valia, tautos politinė sąjunga, yra daugiau negu teisė. Nagrinėjant dar detaliau, matoma, kad realybėje dažnai nesutariama dėl to, kas yra teisė, tai yra nerandama bendra teisės prasmė, nes teisės prasmei neužtenka tik teisės normų ir argumentų analizės, nes nustatant teisės prasmę neišvengiami vertybiniai argumentai. Taip pat dar dažniau matoma, kad realybėje nesutariama dėl to, kokia turėtų būti teisė, tai yra ginčijimąsi dėl politikos, moralės, etikos klausimų, dėl žmonių ir valstybės bei žmonių tarpusavio santykių apibrėžimo teise. Šioje hyper-sudėtingoje realybėje rašytinė teisė, analizuojamu atveju rašytinė konstitucija, tampa realybę aproksimuojančiu veiksniu, atskiriančiu teisės ir politikos sritį. Todėl nustatant teisės prasmę būtent konstitucijos tekstui turi būti teikiama pirmenybė. Ši teksto pirmenybė išplaukia iš žmonių bendro sutarimo, atsiradusio dar istorinio Švietimo amžiaus metu, teisės prasmę fiksuoti raštu susistemintuose kodeksuose ir (kiek vėliau) konstitucijose, kaip žmonių noro apriboti ir apibrėžti sudėtingą realybę.
Tiesa, šiai realybei aproksimuoti ir medijuoti sukuriama ir daugiau idėjų. Nagrinėjamos temos kontekste svarbios vokiečių mokslininko Konrad Hesse konstitucijos aiškinimo idėjos: „ [konstitucijos] aiškinimu turi būti pagrindžiamas konstitucijos [akto] vieningumas, [aiškinimas] turi harmonizuoti prieštaraujančias normas, […] turi būti gerbiama funkcinė [valdžios atskyrimodoktrinos] diferenciacija, aiškinimu turi būti kuriamas visų susijusių šalių integruojantis poveikis, [… ] siekiama optimizuoti anksčiau išvardintus elementus” . Šiomis idėjomis vadovaujasi ir Lietuvos Respublikos Konstitucinio teismo teisėjai, tačiau joms suteikiamas ne funkcinis, o materialus statusas. Lietuvos konstitucinėje jurisprudencijoje Konrad Hesse idėjos suabsoliutinamos – konstitucija matoma kaip „teisė be spragų”, konstitucijos normos ir principai „neprieštaraujantys ir darnūs”, konstitucinės teisės prasmė atskleidžiama ne per konstitucijos tekstą, o per „konstitucijos dvasią”. Konstitucijos prasmė pateikiama kaip egzistuojanti, viską apimanti realybė – teigiamas
konstitucijos aiškinimo savarankiškumas, taip atveriant kelią teisminei teisėkūrai. Tačiau realybė
yra kitokia: „… konstitucijos neabejotinai nereguliuoja visų mūsų gyvenimo sričių” . Martin Loughlin žodžiais tariant, „… konstitucijos yra pripildytos spragų, nutylėjimų ir nežinios” . Ir dar svarbiau, mokslininkas nurodo, kad šie nutylėjimai, spragos ir nežinomybė yra dažniausiai ne apsirikimo ar klaidos rezultatas, o tikslingas nesureguliavimas dėl egzistuojančio politinio nesutarimo ar sutarimo tautoje. Iš visų šių pastebėjimų seka dvi išvados. Pirma, teisės aiškinime gali būti susitariama dėl papildomų idealų, tačiau svarbu suprasti šių idealų funkcinę paskirtį ir jų nesuabsoliutinti realybės sąskaita. Antra, raštu išreiškiamos teisės idealo kontekste kitų priimtų idealų atžvilgiu tekstui turi būti paliekama pirmenybė, nes tik pozityvaus teisės akto tekstinio kriterijaus, kaip kriterijaus, aproksimuojančio ir medijuojančio realybę, gali būti išvedamos kitos idėjos.
Apibendrinant teigtina, kad iškelta hipotezė pasitvirtino: teisminis aktyvizmas konstitucinėje jurisprudencijoje prieštarauja demokratijos ir teisinės valstybės reikalavimams. Nors teismai, būdami tiesioginiame santykyje su realybe negali išvengti, teisėkūros, funkcinis demokratijos ir teisės idealų pripažinimas reikalauja, kad teisėjai pirmiausia dėmesį skirtų konstitucijos teksto aiškinimui, o ne teisėkūrai. Iš vienos pusės, jeigu šių idealų atsisakoma, yra suabsoliutinama realybė. Realybės suabsoliutinimo kaina teisė tampa normiškai neapibrėžta, o teisės reikšmė priklauso tik nuo to, kokiems faktams teisėjai suteiks didesnę reikšmę. Taip yra pripažįstama sociologinė arba „realistinė” teisės samprata, kur teisė yra visa tai „ką pasako teisėjas” . Galima sutikti su Alfonsu Vaišvila, kad tokiu būdu „[teisės nebelieka] kaip visų vienodai suprantamos ir visiems vienodai galiojančios vertybės, [nes belieka] tik subjektyvioji realybė, kuri kiekvieną kartą gali būti vis kita…” , o „konstitucija virsta hermeneutine paslaptimi, kur tekstas ne visada tapatus pats sau, nes tada pripažįstama, kad autentiško elgesio taisyklėsišraiškos forma yra ne Konstitucijos tekstas, o „Konstitucijos dvasia”” . Iš kitos pusės, jeigu idealai sumaterializuojami (tautos valia ir teisė suprantama kaip pati save apibrėžianti ir ribojanti) ir taip konstitucijos tekstui suteikiama absoliuti reikšmė, neišvengiamas demokratinės ir teisinės valstybės idėjų prieštaringumas, vedantis prie šių idealų susinaikinimo arba teisminės teisėkūros pagrindimo. Pabaigai galima pripažinti, kad nors teisėjams tenka sunki užduotis išlaikyti status quo tarp konstitucijos teksto, kaip sutarto standarto medijuojančio ir aproksimuojančio realybę, ir nerašytinių teisės normų, tarp demokratijos ir konstitucionalizmo vertybių, tarp demokratijos bei teisinės valstybės idealybės ir realybės pateikiamų „kompleksiškumo” erdvės kriterijų, tačiau teisminės valdžios „… tam tikros tvarkos įpročiai, polinkis formalumams ir iš dalies instinktyvi
198 Martin Loughlin, The idea of public law (Oxford: Oxford University press, 2003), p. 115, autoriaus versta iš: Žr.
išnašą 110: Tomas Berkmanas, Motives in Support of Judicial Activism: Critique and Ethics of Restrained Adjudication
as an Alternative, p. 130.
pagarba taisyklingiems idėjų ryšiams…” teisėjams priskirtą užduotį daro įmanoma.

Iškelta hipotezė, kad teisminis aktyvizmas konstitucinėje jurisprudencijoje prieštarauja demokratijos ir teisinės valstybės reikalavimams, pasitvirtino.
1. Teisinės valstybės sampratą formuoja formalieji ir turiningieji teisinės valstybės požymiai. Nustatyta, kad teisinės valstybės apibrėžimo problema yra tiesiogiai priklausoma nuo teisės sampratos apibrėžimo problemos, nes vienos teisės sampratos artikuliuoja daugiau formaliuosius teisinės valstybės požymius, kitos – turininguosius.
2. Nustatyta, kad priešstata tarp konstitucionalizmo ir demokratijos yra dvilypė: iš vienos pusės keliama konstitucionalizmo demokratinio pagrindimo problema, iš kitos pusės – konstitucionalizmo demokratijos ribojimo problema. Prieita išvados, kad šių priešstatų pobūdis nėra antagonistinis. Konstitucionalizmas ir demokratija yra tik pastovioje įtampoje, kuri pasireiškia konstitucijos autoriteto kvestionavimo bei pozityvios ir negatyvios laisvės derinimo problemomis.
3. Prieita išvados, kad konstitucinę teisę sudaro tiek rašytinės, tiek nerašytinės teisės normos ir principai. Pripažinta, kad santykis tarp rašytinių ir nerašytinių normų yra nesutarimų dėl teisės prigimties išraiška.
4. Konstatuojama, kad riba, skirianti teisės aiškinimą ir teisėkūrą, yra labai neryški – takoskyra yra daugiau ar mažiau kūrybingumo laipsnio aiškinant teisę nustatymo klausimas. Takoskyros tašku pasirenkamas tekstiškumo kriterijus – teisės aiškinimo akto rezultato sąsajumas su teisės akto tekstu. Tokiu būdu padaroma išvada, kad kalbinio, istorinio, sisteminio, intencijų teisės aiškinimo metodai priskirtini teisės aiškinimo kategorijai, kai tuo tarpu teleologinis teisės aiškinimo metodas yra daugiau sietinas su teisėkūra.
5. Nustatyta, kad teisminio aktyvizmo terminas yra aktualus, tik jei pripažįstama diskrecijos teisė teisėjams. Tokiu būdu, atskleista, kad siekiant teisminį aktyvizmą tiksliai apibrėžti, būtina iš termino vartojimo prasmių srities pašalinti teorinį teisėjų diskrecijos egzistavimo klausimą. Prieita išvados, kad tokiu būdu hipotetiškai diskrecija turi būti skaidoma į „subjektyvią” ir „objektyvią”. „Subjektyvi” diskrecija šiame kontekste apibrėžta kaip pagrįstų nesutarimų tam tikru teisės klausimu egzistavimas teisininkų visuomenėje, o tuo tarpu „objektyvi” diskrecija – kaip teisėjų diskrecijos egzistavimo klausimas. Išskyrus diskrecijos prasmes, teisminis aktyvizmas apibrėžtas kaip teisėjo vidiniu įsitikinimu pagrįstas pasirinkimas teisinį ginčą spręsti pozityvios teisėkūros priemonėmis, kai esant tam tikroms bylos faktinėms ir teisinėms aplinkybėms egzistuoja „subjektyvi” diskrecija.
6. Prieinama išvados, kad teisminio aktyvizmo vertinimas yra priklausomas nuo demokratijos ir teisinės valstybės apibrėžimo, o šis savo ruoštu – nuo teisės sampratos. Nustatyta, kad klasikinė teisminio aktyvizmo kritika remiasi formalistine, iš dalies pozityvistine, teisės samprata. Vadovaujantis šia sampratą, teigiama, kad tauta suformuoja valią, ją išreiškia konstitucijoje, kuri yra aiški, nuosekli, apibrėžta, baigtinė taisyklių sistema, todėl teisminė teisėkūra nėra galima. Nustatyta, kad teisminis aktyvizmas tradiciškai pripažįstamas paneigiant formalistinę, iš dalies pozityvistinę, teisės sampratą kaip neegzistuojančią socialinėje realybėje, ir taip pripažįstant sociologinę teisės sampratą. Tokiu būdu, teigiama, kad teisinės valstybės ir demokratijos reikalavimai gali būti įgyvendinami tik teismine teisėkūra.
7. Nustatyta, kad ryšiai tarp teisės ir valdžios negali būti patys žinojimo objektu griežtąja prasme, nes jiems suprasti būtina simbolizacija. Vadovaujantis tuo prieita išvados, kad demokratijos ir teisinės valstybės idėjos yra tik „simbolinės tvarkos”. Pripažinta, kad simbolizacija yra svarbi funkcija, kuria remiantis žmogus gali medijuoti ir aproksimuoti sudėtingą realybę. Tokiu būdu, nustatyta, kad pagrindinė simbolizacijos funkcija – apibrėžti neapibrėžiamus, apriboti neapribojamus dalykus.
8. Atskleista, kad demokratijos ir teisinės valstybės idėjų, neigiančių aktyvizmą, supratimas kaip „simbolinės tvarkos” performuluoja pagrindinius teisminio aktyvizmo kritikų teiginius. Nustatyta, kad tautos valia pirmiausia gali būti suprantama tik per konstituciją, o konstitucija pirmiausia gali būti suprantama tik per pozityvų/tekstinį teisės aktų išreiškimą. Pripažįstamas teisės akto tekstiškumo, kaip realybę medijuojančio ir aproksimuojančio kriterijaus pirmumas, išplaukiantis iš žmonių bendro sutarimo teisę fiksuoti raštu. Tokiu būdu, prieinama išvados, kad nustatant teisės prasmę, būtent konstitucijos tekstui turi būti teikiama pirmenybė; rašytinės konstitucijos tekstui suteikiamas autoritetas. Vadovaujantis tuo teigiama, kad teisės aiškinimui, o ne teisminei teisėkūrai demokratija ir teisinė valstybė kaip „simbolinė tvarka” teikia pirmenybę.


Atsiųsti pilną teisminis aktyvizmas